论《公司法》第218条的法律适用

   

    主持人王军教授：今天我们非常荣幸请到了最高人民法院审判委员会委员、民四庭庭长刘贵祥法官。民四庭是涉外商事海事审判庭，和我们对外经济贸易大学在学术交流方面关系非常密切，事实上，我们国家最高法院的法官，有很多都是从我们这里毕业的，因此和我们在学术渊源上的联系非常紧密。

   

    刘庭长是法学博士，二级高级法官，现任最高人民法院审判委员会委员，民四庭庭长，历任很多重要职务。今天讲的主题是公司法与外商投资企业法的规范冲突及其解决，让我们热烈欢迎。

        

    刘贵祥庭长：在座的很多校友都是王老师的学生。今天很高兴有这个机会就公司法与外商投资企业法的规范冲突及其解决问题和在座的同学们有一个交流。

   

    为什么讲这个题目呢？是因为这个题目涉及到《公司法》第218条的理解与适用。根据《公司法》第218条的规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司可以适用公司法的规定，但有关外商投资的法律另有规定的，应适用其规定。这个条文看起来十分简单，但涉及到实践中的问题很多，大家的争议也比较大。正因为这个条款在实践中经常用，又有很大的争议，因此就有研究的必要。我们今天就围绕这个条款来展开讨论。

    

    一、法律适用规则与《公司法》第218条的规范功能

   

    《公司法》第218条究竟要解决什么问题呢？当然是要解决公司法的规定和外商投资企业法的规定不一致时，如何选择适用法律的问题。如何选择适用法律是我们正确适用法律的前提，《公司法》为什么要对这个问题作出规定呢？这是因为审判实务中，法官常常面临规范冲突问题，即对同一个问题，有两个或者两个以上的法律作出了不同的规定，以致于适用不同的法律，可能会得出不同的结论。《公司法》第218条就是通过立法的方式来解决，当公司法与外商投资企业法的存在规范冲突时，法官应如何选择适用法律的问题。

   

    为了正确理解《公司法》第218条的规定，我们有必要先谈一谈法律适用的基本规则。按照《立法法》的规定，法律适用的基本规则我们可以概括为三条：（1）上位法优于下位法；（2）特别规定优于一般规定；（3）后法优于前法或新法优于旧法。这些规则说起来很简单，但是用起来却并不那么简单。关于上位法优于下位法的关系，相对来说比较容易掌握：根据《立法法》的规定，宪法是国家的根本大法，效力等级最高；其次是全国人大及其常委会制定的法律，即狭义上的法律，效力仅次于宪法；再次是国务院颁布的行政法规，属于广义上的法律，但在效力等级上不如全国人大及其常委会制定的狭义上的法律；最后是地方性法规和行政规章，但地方性法规的效力高于本级和下级地方政府的规章，省、自治区人民政府制定的规章在效力上高于本行政区域内较大的市的人民政府制定的规章，而部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限内施行。

   

    按照上述法律规范的效力层次，在发生规范冲突时，法官应优先适用上阶位的规范，而不能适用下阶位的规范。虽然这一法律适用的基本规则看似并不复杂，但在审判实务的操作中也不是没有出现过问题。几年前，曾出现一起引起网络热炒的案件，就涉及到上位法与下位法的选择适用问题。某法院的一位法官在审理一起玉米种子买卖合同案件时，一方当事人主张应适用该省人大制定的种子条例，而另一方则主张应适用《中华人民共和国种子法》。之所以就法律适用问题发生争议，是因为适用二者的结果有着显著的不同，对当事人之间的权利义务影响很大。也就是说，在这个案件上，存在规范冲突问题。毫无疑问，在发生规范冲突时，法官必须对适用哪部法律作出选择，否则，就无法对案件作出裁判。因此，选择适用法律是法官行使审批权的题中之意。但是，法官选择适用法律必须遵守一定的规则。就本案而言，法官必须遵守“上位法优于下位法”规则，当全国人大及其常委会制定的法律与省、自治区人大制定的地方性法出现不一致时，当然应选择适用全国人大及其常委会制定的法律，而不能适用省、自治区人大制定的地方性法规。审理这个案件的法官事实上也是按照这一规则来选择适用法律的，但问题出在，法官在裁判文书上作了这样的表述：由于XX省人大制定的种子条例第XX条与《中华人民共和国种子法》第XX条的规定不一致，因此无效。确实，《立法法》对于规范的效力等级是有明确的规定，但下位法是否因与上位法冲突而无效，则是立法机关决定的事情，在裁判文书上，尤其是民事裁判文书上，法官是不宜作出评判的。法官所应当做的只是：当下位法与上位法发生冲突时，选择适用上位法的规定，而不适用下位法的规定。 因此，审理这个案件的法官如果在裁判文书中作如下表述，就完全可以避免一场本不应该发生的风波，即：因XX省人大制定的种子条例第XX条之规定与《中华人民共和国种子法》第XX条的规定不一致，根据《立法法》第83条之规定，对本案应选择适用《中华人民共和国种子法》。

   

    我们再来看法律适用的后两个规则，即“特别法优于一般法”，“新法优于旧法”。值得注意的是，依据这两个规则选择适用法律的前提，是同一立法机关制定的法律规范之间，亦即同位法之间出现不一致的情形。如果是非同位法，法律规范的效力等级存在差异，则没有依据后两个规则选择适用法律之余地。例如，某行政法规相对于某法律而言，即使该行政法规有关条款系特别规定，且行政法规相对于该法律属于新法，但因二者效力等级不同，亦不能依据“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”的规则优先适用该行政法规。否则，如果依据“上位法优于下位法”的规定，应当适用某法律，而依据后两个规则，则应适用该行政法规，其结论就会相互矛盾，必将使法律适用的选择陷入困境。既然如此，如何解释在有民法通则等民事法律存在的情况下，法官可以选择适用交通事故处理办法、航空旅客人身伤害赔偿暂行规定等行政法规呢？我认为，涉及交通事故处理办法、航空旅客人身伤害等损害赔偿纠纷时，民法通则等法律仅就民事赔偿作了一般性规定，而交通事故处理办法、航空旅客人身伤害赔偿暂行规定等行政法规对交通事故、航空旅客人身伤害的损害赔偿作了具体规定，二者并未产生规范冲突或不一致的情形，因而无需亦不应当依据上述法律适用的基本规则来选择适用法律。也就是说，只有在下位法与上位法存在规范冲突的情况下，才应优先适用上位法的规定，如果下位法是对上位法的具体化，以便于实践操作和统一裁判，就不应优先适用上位法，否则，下位法的规范目的就无法实现。因此，将交通事故处理办法、航空旅客人身伤害赔偿暂行规定等行政法规看作是民法通则等法律的特别法的观点，无疑是值得商榷的，因为只有在同位法的情况下，才有一般法与特别法的区分问题，如果是非同位法，是不能区分一般法与特别法的。当然，如果虽非同位法，但下位法是根据上位法或上位法的立法机关的立法授权制定的，则另当别论。

   

    就同位法的特别规定优于一般规定而言，我们也应注意两个问题：一是特别规定与一般规定具有相对性，合同法的规定相对于民法通则关于法律行为的规定，属于特别规定，而合同法的规定相对于保险法关于保险合同的规定，则属于一般规定，但保险法的规定相对于海商法关于海上保险的规定，又属于一般规定；二是全国人大制定的法律与全国人大常委会制定的法律是否属于同位法，存在不同的看法。有观点认为，全国人大制定的是基本法律，其效力应高于全国人大常委会制定的法律，如果二者发生规范冲突，应优先适用前者。我认为，按照我国宪法的规定，全国人大常委会是全国人民代表大会的常设机构，同样具有国家立法权，只是立法范围有所差异。除了全国人民代表大会制定的宪法具有最高效力外，宪法并未对二者制定的法律在效力等级上进行区分。事实上，在《立法法》已明确将全国人大及其常委会制定的法律置于同一效力等级上的情况下，认为全国人大制定的基本法律属上位法，而全国人大常委会制定的法律属下位法的观点，显然是错误的。因此，就《物权法》与《担保法》的关系而言，由于二者属同位法，当《担保法》的规定于《物权法》的规定不一致时，就不能依据“上位法优于下位法”的规则选择适用法律。问题是，法官是否可以基于物权法属新法，担保法属旧法，然后根据“新法优先旧法”的规则选择适用法律呢？这当然是合符逻辑的思维，但我认为，仅仅意识到这一点还是不够。法官还应考虑：《担保法》是否为物权法的特别法，进而依据“特别法优先于一般法”的规则优先适用《担保法》呢？《担保法》关于担保物权的规定，相对于物权法总则及物权法关于担保物权的一般规定，自应属于特别规定。依据“特别法优于一般法”的规则，在《担保法》与《物权法》存在规范冲突时，将得出《担保法》优于《物权法》而适用的相反结论。也就是说，当《物权法》关于担保物权的新的一般规定与《担保法》关于担保物权的旧的特别规定不一致时，法官将会面临规范选择的困境。为此，《立法法》第85条明确了解决路径。根据《立法法》的规定，当发生上述情形时，应由全国人大常委会进行裁决。问题是，《担保法》的规定与《物权法》的规定相互冲突的情况比较多，如果审判实务中只要发生《担保法》的规定与《物权法》的规定不一致，都要启动立法机关的裁决程序，将颇费周折。立法者正是预见到了这一点，于《物权法》第178条规定：《担保法》与本法的规定不一致的，适用本法。寥寥数语，便干净利落的解决了审判实务中可能面临的选择适用法律的争议和困惑。我们可以设想，如果仅仅依据“上位法优于下位法”的规则即可解决《物权法》和《担保法》的适用问题，《物权法》第178条的规定岂不是多此一举，据此，我们也可以反推《物权法》与《担保法》并非上位法与下位法的关系。事实上，除《担保法》外，《海商法》、《民用航空法》亦有关于船舶、航空器抵押权等担保物权的规定，相对于物权法而言，也属于旧的特别规定，在理论和实践上同样面临法律适用的选择问题。解决的办法，就是参照适用《物权法》第178条的规定。

   

    同样，《公司法》第218条也是要解决因新的一般规则与旧的特别规则存在规范冲突而带来的法律适用问题。仔细分析，我们不难发现，《公司法》第218条的规定与《物权法》第178条的规定确立的规则有所不同：《物权法》第178条是运用“新法优于旧法”的规则来解决《担保法》与《物权法》之间可能存在的规范冲突；而《公司法》第218条运用的则是“特别法优于一般法”的规则来解决公司法与外商投资企业法之间可能存在的规范冲突，因为根据《公司法》第218条的规定，当公司法的规定与外商投资企业法的规定不一致时，应优先适用外商投资企业法的规定。立法者正是通过这一规定，来解决新旧两部同位法所可能存在的规范冲突问题，以免在审判实务中发生新的一般规则与旧的特别规则相互冲突时，都要通过启动立法机关的裁决程序来解决争议。

   

    需要特别注意的是，根据《公司法》第218条，只有在公司法的规定与外商投资企业法的规定不一致时，才应适用外商投资企业法的规定，言下之意便是，如果公司法的规定与外商投资企业法的规定没有不一致，还是应当适用公司法的规定。但是，应该看到，除了公司法与外商投资企业法均有规定，且二者明显存在规范冲突的情形，还有如下两种情形需要解决：其一，公司法没有规定，但外商投资方面的法律有规定，例如关于投资总额的规定，关于中外合作企业、合营企业合作协议的规定，关于外国投资者先行回收投资的规定等，在这些情形下，法官应选择适用外商投资企业法的规定，自不待言；其二，公司法有规定，而外商投资企业法没有规定，例如关于公司法人人格否认制度、关于公司董事、监事、高级管理人员的任职资格及忠实勤勉义务、公司的解散与清算制度等，2005年新公司法都作了较为明确的规定，但外商投资方面的法律却没有作相应的规定，这是因外商投资企业法制定时，当时的公司法理论研究不足造成的，在这种情形下，不应理解为公司法的规定与外商投资企业法的规定存在规范冲突，而应理解为外商投资企业方面的法律存在制定法上的漏洞，因此应适用更新更合理的《公司法》的有关规定。当然，在另外一些情形下，虽然《公司法》有相应的规定，而外商投资企业方面的法律没有相应的规定，但这不是因外商投资企业法制定时公司法理论研究不足造成的，而是立法者根据外商投资企业的性质，考虑到“涉外因素”而故意于留下的“空白”，也就是说，在这种情形下，表面上看外商投资企业法似乎没有作出规定，但没有规定其实就是已经规定，此时，法官就不能适用公司法的规定，而应根据《公司法》第218条的规定，适用外商投资企业方面的法律，例如《公司法》规定一个自然人只能设立一个一人有限责任公司，而外商独资企业法并无相关规定，就应理解为立法者因“涉外因素”而故意留白，不能认为外商独资企业法存在法律漏洞，仍应适用外商独资企业法的规定，允许一个自然人外商设立多个外商独资企业。

  

    二、法律解释方法与《公司法》第218条的适用范围

   

    《公司法》第218条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”根据这一规定，当公司法与外商投资企业法发生规范冲突时，法官应选择适用外商投资企业法的规定，而不能选择应适用公司法的规定。应当说，这一规定是立法者根据外商投资企业的特殊性而对法律适用作出的规定，本身似乎并无不妥之处。但问题的关键是，如果严格按照这一规定适用法律，只要关于外商投资的法律与公司法的规定不一致，就要适用关于外商投资的法律，则可能给当事人带来极为不公平的结果。以股权转让时其他股东的同意权和优先购买权为例，《公司法》与《中外合资经营企业法实施细则》都对股东的同意权和优先购买权作了规定，但二者在行使条件上存在显著不同：修改后的《公司法》第72条规定，股东向股东以外的人转让股权的，应当经其他股东过半数同意，股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让；但根据《中外合资经营企业法实施细则》第20条的规定，中外合资企业股东转让股权须全体股东一致同意，言下之意即是，只要有一位股东不同意，任何股东都不能转让股权，优先购买权的行使也没有期限限制。我们知道，法律赋予有限责任公司的股东以同意权和优先购买权，是因为有限责任公司具有一定的人合性，股东之间通常存在一定的信任关系。但是，同意权和优先购买权的存在也不应完全排除股权的自由转让，否则，在股东不得退股的原则下，可能会使股东因没有任何退出机制而陷入困境。从这个角度看，《公司法》第72条的规定具有合理性，而《中外合资经营企业法实施细则》则规定得过于简单，极易造成股权的转让自由受到过分限制乃至剥夺，其正当性殊值怀疑，因为作为有限责任公司的外商投资企业与同样作为有限责任公司的内资企业相比，其人合性并无特殊性可言，没有理由对股权转让作如此严格的限制。《中外合资经营企业法实施细则》之所以会出现这种毫不顾及股权转让自由的规定，是因为在《中外合资经营企业法实施细则》制定时，关于公司法的理论研究尚不充分，导致关于股东同意权和优先购买权的规定过于简单，没有考虑到对股东的同意权和优先购买权进行必要的限制，因而存在法律漏洞。这样一来，如果法官根据《公司法》第218条选择适用《中外合资经营企业法实施细则》的规定，无疑会带来极其不公平的结果。

   

    为什么一个看似没有问题的条文会带来如此严重的后果呢？道理其实很简单，关于外商投资方面的法律大多早在30年前就已制定，30年来，我国的社会经济发生了天翻地覆的变化，与公司法有关的理论研究有了长足的进展，立法政策和立法技术也有了明显的提高，2005年修订的《公司法》就是最好的证明；但是，我们注意到，尽管客观情况发生了如此大的变化，但关于外商投资的法律却几乎没有得到任何修订或者修改。一直以来，我都在思考这么一个问题：有关外商投资企业的法律已经制定这么多年，大家也都知道里面的一些规定完全不合时宜甚至是不符合公司法最基本的原理，为什么却至今没有修改？更让我奇怪的是，从理论界到实务界，关于修改外商投资企业法的呼声并不是那么引人注目或者没有那么强烈。

   

    在这样的背景下，我们就能明显感受到《公司法》第218条的规定过于简单，它几乎是把原来《公司法》的相关内容移到新《公司法》，唯一的变化是：原《公司法》规定，在外商投资企业是有限责任公司时，关于外商投资的法律另有规定的，应适用有关外商投资的法律；而新《公司法》第218条则增加了公司的种类，从过去的有限责任公司，变成了有限责任公司和股份有限公司，也就是在外商投资企业里增加了一种新的公司形态——股份有限公司。根据《公司法》218条的规定，只要关于外商投资的法律与公司法的规定不一致，就应适用有关外商投资的法律，如此一来，尽管社会经济已经发生巨大变化，《公司法》也有了明显进步，但法官还是要适用30年前制定的有关外商投资的法律，而不能适用新公司法的规定，结果的不公平性便自然不能避免。

   

    当然，造成这种内外资企业差异如此之大，以致带来大量不公平现象的根本原因，是我们关于外商投资企业方面的立法过于滞后，不但没有反应我国社会经济的高速发展，也没有反应公司法理论研究已经取得的丰硕成果，因此，要彻底改变这种因简单适用外商投资企业法可能带来的不公平现象，最好的途径自然是修改或者重新制定相关法律。但是，大家知道，无论是修改法律还是重新制定法律，都需要有一个过程，非一朝一夕能够完成，而大量相关案件涌入法院，我们法官是不能坐等法律修改或者重新制定后再作判决的，且不说法官裁判案件有审理期限的要求，修改后的法律或者重新制定的法律是否具有溯及力也是一个问题。

   

    如此说来，在立法得以修改或者重新制定相关法律前，我们在审理涉及外商投资企业的案件时，是否就只能容忍一些明显不公平、不合理的结果，而丝毫不能有所作为呢？我想，这个问题确实很重要。我们法官的职责是适用法律而不是创造法律，因此在裁判案件时，必然要受到法律的约束，也就是说，法官只能在法律许可的范围内行使自由裁量权；但是，这并不意味我们法官完全不能有所作为，尤其是当裁判的结果明显不公平、不合理时，我们应该从方法论上进行反思，尽可能通过法律解释方法的运用来化解立法滞后所可能带来的种种弊病。

   

    法学方法论，也称为法律解释学，是一种很重要的学问，因为它关系到对法律的正确理解与适用；同时，法律解释学也是一种很复杂的学问，不仅包括狭义的法律解释方法，即文义解释、历史解释、目的解释和体系解释，还包括对不确定的法律概念进行价值补充的方法，以及各种填补法律漏洞的方法，后者属于广义上的法律解释方法。由于时间关系，我们在这里不能对法律解释的方法逐一进行说明，我想强调的是，法律工作者都应当学会自觉运用法学方法对法律作出解释，以获得个案的公平正义，因此，当裁判结果与公平正义观念发生强烈冲突时，法官应从方法论上对自己所运用的解释方法进行反思，以达到正确理解和适用法律的目的，从而获得一个能够被广泛接受的裁判。以上面谈到的股东的同意权和优先购买权为例，《公司法》第218条规定：“有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”，似乎涉及到外商投资企业的股权转让，就只能适用外商投资企业法的相关规定，很少有人反思：“有关外商投资的法律”究竟是指狭义上的还是广义上的外商投资企业法呢？也就是说，究竟是仅指三部由全国人大及其常委会制定的外商投资企业法呢，还是也包括属于行政法规性质的相关实施细则，甚至行政规章呢？如果三部外资法律未作规定，但相应的行政法规或者行政规章作了规定，而该规定又与公司法的规定不一致，如何对待？一种观点认为，“有关外商投资的法律”不但应包括相关的行政法规，甚至包括相关的行政规章，因此，即使三部外资法律没有规定，但只要相关的“实施细则”有规定，也应优先适用“实施细则”。根据这一观点，在股东的同意权和优先购买权问题上，既然《中外合资经营企业法实施细则》对中外合资企业中股东的同意权和优先购买权有特别规定，就应优先适用这一规定，而不能适用《公司法》第72条关于股东同意权和优先购买权的规定。也就是说，外商投资企业中的股东要转让股权，必须全体股东一致同意，且其他股东在任何情况下都可以行使优先购买权，既不能采取多数决的原则，也不能将优先购买权的行使限制在一定的期限之内。我个人不同意这一观点，因为《公司法》第218条所称“有关外商投资的法律”既可以理解为狭义上的法律，就是仅指全国人大及其常委会制定的法律，也可以理解为广义上的法律，就是还包括国务院颁布的行政法规，甚至包括相应的行政规章。问题是，当存在两种以上的解释可能性时，我们究竟应当作出何种选择呢？这就涉及到法律解释方法的运用。也就是说，这里究竟是应对“有关外商投资的法律”作扩张性解释呢，还是应当对“有关外商投资的法律”作限缩性解释呢？我认为，考虑到我国外资法多年来未作大的修改，一些规定明显与实际不相适应，在选择适用法律时，应尽可能的适用新法，也就是公司法的规定，而尽量避免选择适用已经过时的有关外商投资的法律，因此，宜对《公司法》第218条所称的“有关外商投资的法律”作限缩性解释。也就是说，应将“有关外商投资的法律”理解为仅指全国人大及其常委会制定的三部外资法律，不包括国务院颁布的行政法规，更不包括有关行政规章。只有这样，才能将《公司法》第218条的适用范围控制在可以接受的程度，在遇到涉及外商投资企业的纠纷时，尽可能适用新《公司法》的相关规定。就股东同意权和优先购买权而言，既然全国人大及其常委会制定的外资法律没有进行规定，仅在《中外合资经营企业法实施细则》中有规定，而《中外合资经营企业法实施细则》又不属于《公司法》第218条所称之“法律”，因此，我们应当适用《公司法》关于股东优先购买权的规定，从而使案件得到妥当且合理的解决。

   

    值得注意的是，我在这里采取的是一种客观解释的立场，而不是主观解释的立场，因为就立法者的主观意图而言，考虑到外商投资企业本身的特殊性，在有关外商投资的法律有特殊规定时，自然应更多的适用外商投资企业法的规定，而不是公司法的规定，但是，由于我国有关外商投资的法律制定的时间很早，很多规定已经不符合现在的实际情况，在这种背景下，如果再采取主观解释论，就显得不合时宜，相反，只有坚持客观解释论，才能使已经过时的法律满足社会经济发展的需要，尤其是2005年对《公司法》作出重大修改之后，更应对《公司法》第218条所称的“有关外商投资的法律”进行限缩性的解释，才能化解因公司法与外商投资企业法存在规范冲突而带来的大量问题。

   

    三、外资审批制度与相关外商投资企业纠纷的处理

   

    除了前面我们谈到的关于股东同意权和优先购买权的问题外，公司法与外商投资企业法还存在哪些主要的规范冲突呢？这些规范冲突是否也可以通过法律适用规则和法律解释方法的运用得以解决呢？事实上，公司法与外商投资企业法最主要的规范冲突，表现在外商投资企业法规定了很多行政审批的内容，例如外商投资企业在设立、经营、变更、终止等环节均需行政主管部门审批，而2005年修改之后的《公司法》则很少关于行政审批的规定，由此导致适用外商投资企业法和适用公司法的结果会不一致。以股权转让合同为例，由于公司法很少关于行政审批的规定，股权转让合同原则上根据当事人之间的合意即可发生效力；但在关于外商投资企业的法律中，则有大量关于行政审批的规定，因此，关于未经行政审批的股权合同效力就是一个经常遇到而又极有争议的问题。

   

    在以往的涉外商事审判中，对于未经行政审批的股权转让合同，不少法院和法官将其直接认定为无效，理由是未经行政审批的股权转让合同违反法律、行政法规的强制性规定，因而根据《合同法》第52条第（五）项之规定，应认定为无效。不容否认，直接将未经行政审批的股权转让合同认定为无效合同的做法显然是有问题的，因为即使认为行政审批是股权转让合同的生效要件，也不能仅仅因为没有办理行政审批而直接认定股权转让合同无效，否则，负有报批义务的一方当事人就可能借口合同无效而不履行报批义务，既不利于另一方当事人合理信赖的保护，也不利于诚信市场的建立。

   

    为使未经行政审批的股权转让合同具有约束当事人的效力，从而使负有报批义务的一方当事人履行报批义务，我们是否可以根据“新法优于旧法”的规则，直接依据《公司法》而不是依据有关外商投资的法律来认定合同的效力呢？关于这个问题，前面我们已经谈到，有关外商投资的法律相对于公司法而言，属于特别规范，根据《公司法》第218条的规定，应适用有关外商投资企业法的规定，而不能根据“新法优于旧法”适用《公司法》的规定，因此，对于未经行政审批的股权转让合同，我们不能适用《公司法》关于股权转让的规定来进行效力认定，而只能适用外商投资企业法的相关规定。

   

    既然通过法律适用规则无法解决股权转让合同的效力认定问题，我们能否通过法律解释方法的运用，将外商投资企业法关于行政审批的规定排除在《公司法》第218条所称“有关外商投资的法律”之外，并据此认定股权转让合同不因没有经过行政审批而无效呢？应该看到，与前面谈到的股东的同意权和优先购买权仅仅涉及股东之间的利益不同，外资审批是国家为实现对外资利用进行监管而进行的制度设计，因此不能轻易将其排除在“有关外商投资的法律”之外，否则，可能导致国家对外资的监管失去控制，此其一；其二，关于外商投资企业中股东的同意权和优先购买权，全国人大及其常委会制定的相关法律并无明确规定，而仅在相关“实施细则”中有所规定，因此存在解释空间，我们完全可以通过限缩性解释将关于股东同意权和优先购买权的规定排除在“有关外商投资的法律”之外来解决相应的规范冲突问题，但关于股权转让的行政审批，全国人大及其常委会制定的相关法律已有原则性的规定，相关“实施细则”旨在具体落实这些原则性的规定，这样一来，法官的解释空间就要受到限制，不能简单将关于行政审批的规定通过限缩性解释排除在“有关外商投资的法律”之外，从而通过直接适用《公司法》来解决相应的规范冲突问题。

   

    由此可见，无论是通过法律适用规则的运用，还是通过法律解释方法的运用，我们都不能达到直接适用《公司法》的目的而将未经行政审批的股权转让合同认定为有效，那么，未经行政审批的股权转让合同是否就无效呢？在早期坚持合同效力二分法的时候，我们确实就是这么处理的，由此也产生了大量的问题。随着合同法理论研究的进步，我们现在已经打破了这种合同效力二分法，在有效和无效之外，还承认相对无效、部分无效和效力待定、可撤销可变更等效力状态，尤其是《合同法》第44条以及“合同法司法解释（一）”第9条还确立了未生效合同的概念，这对于我们处理未经行政审批的合同效力问题，具有极其重要的指导意义。

   

    “合同法司法解释（一）”第9条第1款规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定的合同应当办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》对此也予以了确认，“纪要”第88条明确规定，外商投资企业的股权转让合同、承包经营合同未经审批的，应认定合同未生效。至此，未经行政审批的股权转让合同为未生效合同的观点已经获得了一致认同。

   

    需要注意的是，合同未生效与合同无效不同：在合同无效的状态下，合同对双方当事人没有任何约束力，也就是说，对当事人来说，无效合同既无形式拘束力，也没有实质约束力，任何一方当事人不能请求另一方当事人履行合同约定的义务；但在合同未生效的情况下，合同对双方当事人是有约束力的，不但任何一方当事人不能擅自解除合同，而且还会发生一定的权利义务关系，例如在股权转让合同已经成立，但因没有办理行政审批而未生效的情况下，不仅任何一方当事人不能随意解除合同，而且负有报批义务的一方当事人还应履行报批义务，否则，另一方当事人可以请求其承担违约责任。

   

    如此说来，未生效合同与生效合同是否没有区别呢？当然不是。生效合同是指合同在当事人之间已经发生法律效力，当事人应按照合同的约定履行各自的义务；但在合同未生效的状态下，当事人虽然也要受到合同的约束，但当事人原则上不能直接请求另一方当事人履行合同约定的义务，因为请求另一方当事人履行合同义务的前提，是合同发生法律效力，在合同未生效的情况下，当事人自然可以拒绝履行合同所约定的义务。那么，未生效合同的约束力表现在什么地方呢？我想，在合同已成立，但未生效的情况下，当事人既要受到合同在形式上的约束，就是任何一方当事人不得擅自解除合同，而且要受到合同在实质上的约束，这种实质上的约束有时表现为一种不作为的义务，例如在附生效条件的合同中，任何一方当事人不得阻止条件的成就，有时则表现为一种作为的义务，例如在股权转让合同中，负有报批义务的一方当事人应在合同成立后，积极履行报批的义务。无论是基于未生效合同的作为义务，还是不作为义务，都是基于诚信原则产生的法定义务，而非合同约定的义务，这是区别生效合同与未生效合同的关键。

   

    由此可见，采取未生效合同的概念，就能解决未经行政审批的股权转让合同的效力认定问题：一方面，未经行政审批的股权转让合同不具有强制履行性，当事人不得根据合同请求另一方当事人履行合同义务；另一方面，股权转让合同成立后，负有报批义务的一方当事人应积极履行报批义务，尽快使合同发生法律效力，如果怠于履行报批义务，给另一方当事人造成损失，应承担相应的违约责任。这样一来，既使得未生效合同与生效合同区分开来，也可以避免将合同认定无效所可能带来的种种弊病，不失为一种妥当的方案。

   

    当然，行政审批不仅仅会影响股权转让合同的效力，而且还会影响外商投资企业的设立、股权确认、解散和清算、盈余分配等大量外商投资企业纠纷的处理，其中最为难以解决的，是关于隐名投资的处理问题。与内资企业的情形一样，在外商投资企业的实践中，当事人基于各种考虑，可能会采取隐名的方式进行投资，而由此发生的纠纷也不在少数。但是，与内资企业不同的是，在外商投资企业中，因为存在国家对外资的广泛监管和由此带来的各种行政审批，隐名投资的合法性就可能遭到质疑。

   

    在隐名投资的情形下，隐名的当事人与出名的当事人之间通常有一个口头或者书面的委托投资协议，一般约定由隐名的当事人出资并享有公司经营所带来的收益，而由出名的当事人担任公司股东，参与公司的经营和管理。但是，一旦公司盈利或者发生亏损，就可能发生种种争议：有的是隐名出资人请求法院确认其股东身份；有的是请求人民法院确认委托投资协议无效，并请求返还出资；还有公司债权人请求隐名出资人承担连带责任的情形等等。

   

    关于隐名投资纠纷的处理，我想总的原则应该是：严格区分股权确认问题和当事人之间的委托投资关系。在股权确认问题上，由于我国政府对外资企业从设立到股权变更都有较为严格的审批制度，因此只有经过行政审批的当事人才能被确认为公司的股东，而隐名的实际出资人，因为没有经过审批环节，自然不能被认定为公司的股东；但在隐名的实际出资人与出名股东之间，只要委托投资协议有效，就可以根据委托投资协议主张合同上的权利。也就是说，隐名的实际出资人虽然不能主张股东身份，但却可以根据委托投资协议的约定，向出名的股东主张从外商投资企业所获得收益，出名股东也可以根据委托投资协议的约定，向隐名的实际出资人主张必要的报酬。

   

    问题的关键是，委托投资协议是否也会因违反外资监管、没有进行行政审批而无效呢？我认为，委托投资协议不属于外商投资企业法调整的范围，也不是政府监管的对象，自然不应以进行行政审批作为生效要件；政府所要监管的，仅仅是出名的股东是否符合法律的规定，只要出名的股东符合法律规定的要求，所设立的外商投资企业就是合法有效的。我们既不能因为隐名投资人不符合法律规定的要求而认定所设立的外商投资企业无效，也不能因为隐名投资人不符合法律规定的要求而认定隐名出资人与出名股东之间的委托投资协议无效。

   

    当然，委托投资协议也不是没有无效的可能，例如，如果委托投资协议是为了规避我们国家的法律，或者合同内容违反我们国家的法律，委托投资协议就会被认定无效，其中包括某些行为虽然仅仅违反行政规章，但由此导致违反社会公共利益，我们也可以据此认定委托投资协议无效。例如一个案件涉及到的隐名投资人是外方，他让一个中方的企业作为出名股东，进入到我们的银行业。因为我国对于金融行业采取的是准入制，现在基本上是禁止外资进入，因此隐名出资人与出名股东之间的委托协议就有可能因为规避金融管制而被认定无效。

   

    即使是在坚持区分股权确认问题与委托投资关系的前提下，因隐名投资所引起的纠纷还有如下几个方面：股东或者公司是否可以请求依《合同法》第402条和第403条行使介入权和选择权；委托投资协议被认定无效后，如何处理相应的法律后果；委托人或者受托人是否可以行使任意解除权或者法定解除权将委托投资协议解除，其法律后果如何等等。这些问题都值得我们做进一步的探讨，但因时间关系，我们这里就不一一展开讨论，感兴趣的同学，可以继续这方面的思考。

   

    与隐名投资相区别的，是借名或者冒名投资问题。在借名投资的情形下，被借名的当事人通常从不行使股东权利，也不参与公司的管理和经营，而是由实际出资人行使股东权利，参与公司的管理和经营；在冒名投资的情况下，被冒名的当事人甚至不知道被他人冒名进行投资，自然更不可能行使股东权利，参与公司的管理和经营，公司实际上是由实际出资人管理和经营。在借名或者冒名的情况下，由于当事人之间没有委托投资关系，因此不能按照隐名投资关系进行处理。事实上，在借名或者冒名的情况下，被借名或者被冒名的当事人与实际出资人之间通常并无争议，因而也无需根据委托投资协议来处理当事人之间的关系。但问题是，如果实际出资人向外商投资企业请求外商投资企业向外商投资企业审批机关办理股东变更手续，是否应当支持？我认为，在这种情形下，只要能够证明该外商投资企业的其他股东明知其是实际投资者，人民法院就应予以支持，但是，该实际出资人最终能否获得股东身份，还要看他是否满足法律规定的条件并通过审批机关审批。也就是说，在借名或者冒名的情况下，虽然我们不支持被借名或者被冒名的当事人主张股东权利，但实际出资人也不能直接请求确认其股东身份，而只能请求外商投资企业办理报批手续，其前提是其他股东明知其为实际出资人。

   

    因行政审批引起的外商投资企业纠纷中，除了公司法与外商投资企业法之间的规范冲突，还有合同法、物权法与外商投资企业法之间的规范冲突。例如在股权质押的场合，按照有关外商投资企业的法律以及相关行政规章的规定，股权质押不经过批准，质押合同就无效，但按照《物权法》，除法律规定的以外，质押合同自双方当事人意思表示一致依法成立之后，就发生法律效力；办理质押登记只是物权才能发生变动的要件（股权质权）。如果按照有关外商投资的法律（甚至一些行政规章），对股权质押合同的效力进行认定，则只要签订的股权质押合同没有经过审批，质押合同都无效，就完全和《物权法》规定的区分原则背道而驰，这就是一种冲突，不仅是原则的冲突，还是具体规范上的冲突，我想这个思路恐怕要改变。

   

    在司法解释草稿中，我们非常坚决的规定，不经审批，不影响合同效力，股权质押不经工商登记或者登记结算机构登记，只是不能取得股权质权这种担保物权，这是《物权法》规定的，我们就应该按照《物权法》的规定办。所以在这个问题上，外商投资企业法与物权法有冲突，与合同法关于合同效力的规定也有冲突，甚至与公司法也有冲突。这是一个很值得研究的课题，咱们在座的各位如果对这个题目感兴趣，希望大家认真系统地对这个问题做一个研究，分别把一些典型的、刚才我提到的或者没有提到的冲突的问题梳理一下，我觉得这是一个有意义的事情。

   

    关于外商投资的这几部法律早晚要修改，我们期待这一天早日到来；届时相关问题的解决也许会更加轻松一些。今天我就讲到这里，谢谢大家！

   

    提问：我想请教一下，一个外国公司或者说是一个外商独资企业，对国内生产疫苗的企业，不是国有企业，也不是上市公司，对其进行股权收购，这个项目是不是要进行一些前置审批？

   

    刘贵祥：当然这是必要的。这个投资涉及到疫苗问题，我们国家的卫生管制制度我不是特别了解，我们目前的审批制度比原来多少简化了一下，类似的收购包括审批外商投资企业的时候，一般会有一个立项审批，一般的情况下是发改委，在外商投资企业设立的时候就有这种审批程序。涉及到特殊的行业，你要收购股权，我想肯定应该经过我们相关行政管理部门的前置性审批，例如商务部门进行审批。你说的这种收购这是一个大概念，涉及到企业并购问题，有的时候是以股权转让的形式，有的时候是以资产转让的形式，比较复杂。我是从一般的行政管制的角度说的。

   

    提问：您好，您说合同未生效不等于无效，这种解释是司法实践中遇到相关问题，才提出来这样一个概念呢？还是本来学者们在讨论这个问题之后，司法界才开始利用这个概念？下面的法院可不可以据此做出类似的判决？

   

    刘贵祥：从理论上我不知道我说得准确不准确，关于合同效力的二分法很长时间前就突破了，但是在我们国家，应该说在统一合同法制定前后，才提出这个问题。但是真正引起共鸣的就是因为未经行政审批的合同老是被认定无效，理论界和实务界都认为这样不行。从理论上我们要找到一个合理的解释，能够达到缓冲直接认定无效产生的消极作用。所以，我认为真正引起大家共鸣和共识的还是实务中出现的问题。

   

    我们目前对合同效力的认定，现在有若干判决都出现了对某个合同，认定为不生效，国内企业的股权转让，涉及到法人股和国家股的时候，也会出现这样的情况。

   

    我们目前的依据是什么？依据是《合同法》第44条的规定。最高法院的司法解释（一）第9条对合同法第44条的规定进行解释，认为如果没有在一审法庭辩论终结前未办理批准、登记手续，认定合同未生效，直接用的就是未生效这个概念。《合同法》第44条主要是说，法律、行政法规规定不登记、不批准就不生效的，未经批准不发生法律效力。我们的司法解释（一）是对合同法第44条的进一步诠释。现在大量的例子是没有经过行政审批，结合《合同法司法解释（二）》第8条，一方当事人违反诚实信用原则，不去履行报批义务，合同相对人可以自己去报批，所产生的费用由对方承担。这个问题说得非常明确，下级法院主要据此来判决。

   

    王军：我说一下我的看法，我讲授合同法的课时，大致讲几个状态：第一是无效，典型的是违法，大家也比较熟；第二是可撤销，典型的情况是未成年人签订的合同，根据英美法不是无效的，尽管他没有缔约能力，这是可撤销的，如果他不撤销就是有效的。在没有被撤销期间，是有效的，但始终保留着撤销权。典型的例子是，未成年人开走了一辆车，他可以随时还回来。他开了一万公里，不喜欢了，就可以还回来，在撤销之前是有效的，一旦撤销就没有效。

   

    第三种状态是效力待定，这是德国人在起草德国民法典的时候，他看了英美法和法国法都是可撤销的，他认为这对成年人一方并不公平，所以变成了效力待定，又叫效力不确定。在未成年人把汽车开走以后，合同到底成立不成立呢？有一段时间效力没确定，但是成年人一方可以把合同确定下来，催告孩子家长要不要这个车？如果不要限期还回来。我讲的时候只有这三种状态，没有未生效。

   

    “未生效”，我的理解是什么状态呢？我在英美法里没有看到这样的学说，德国法好像也没有类似的学说。实践中能不能创造一种学说或者创造一个规则呢？我说个人的看法，如果在实践当中，没有危害，有益无害是可以创造的，规则永远是可以创造新的规则，这没有问题。唯一的问题是，当你在创造一个规则的时候，你不能违反某些基本原理，已经被前人规定的，由于你不知道这些原理，你去创造这个学说，产生了问题。

   

    未生效是什么问题呢？使它生效的权利在当事人一方或者是双方。比如刚才说的，中外合资经营企业，由一方负责报批，他没有报批。如果法律没有规定报批的期限，三个月必须报批，这是一种情况，没有这个规定，他可以在任何时候报批，但是他始终没有报批。他打官司的时候，对方说，既然你没有报批，就等于咱俩之间没有合同了，这个时候对方就利用这个了。未生效就是赋予了本来有权报批的一方追加报批的权利，不是说无效，而是说还可以使他生效，并且这个权利给了当事人一方，这从理论上来讲没有任何问题。唯一的一个问题是什么？如果这样拖延报批，造成了一种危害怎么办？比如说对于国家来说，它要规划土地，要规划环境，要做城市规划，报批以后就列入了规划，如果大家都不报批，国家不知道有多少土地已经被合营企业占有了，不知道有多少土地在生产有毒的污染环境的产品，国家就无法统计了，也无法控制了。比如说，农业可耕地面积，现在国家掌握多少？它好决定在未来的十年二十年里我的粮食够不够吃，是准备从美国进口还是加拿大进口，如果不报批，就控制不了土地的规划问题了。在这种情况下就出现了一个原则，如果法院说你可以不报批，到打官司的时候补报也可以，假如这样做，我们就要估量它的危害性大小。假如我们不去估量它的危害性，我们只从个案的公平来考虑，而不从整体的社会危害性里考虑，我们做出的一系列判决，最后侵害的是国家的长远利益。什么利益？至少是统计的利益，全局规划的利益。这时候我们创造了一个新理论，却违反了一个非常基本的原则，这个基本的原则是土地必须要规划的，不动产必须要报批。有没有这个问题。

   

    第二，我们在实践当中是不是每当国家有一个规定都一定要严格遵守呢？这个问题倒不一定，根据英美法和西方发达国家的实践，它始终在调整两个问题，一个是个案的问题，一个是对公共利益的违反问题。我举个例子，不做工商登记是不能卖食品的，有一个老太太在马路边卖糖葫芦，你能不能拿过来吃不给钱呢？这样简单的例子，后面的原理是什么？你没有工商登记，咱俩的合同是无效的。在解决无效合同的时候，始终有一个问题，不当得利返还和不予保护。英美法对于无效合同的基本方式是，如果你签订了一个违法的合同，原则上法院的门对你是关着的，不许起诉，我不保护你。不保护的结果是，使一个违法而无效的和同一方白白的占有了另一方的利益，法院不保护嘛，这就是刚才说的隐名合同。为什么出现隐名合同？外方签这个合同没有资格，找了一个中方的代理人，他有资格，外方隐在背后。这个时候法院说，我不保护，你们自己回家去解决，这样一来，已经赚了几十倍的中方就白白的得到这个钱了，法院就不管了。这个时候就造成了大量的不当得利。你现在让他返还，造成的危害是什么呢？大家都敢这么干，因为隐名之后违反了中国法，中国的法院非常“仁慈”，我们把钱还能拿回来，咱们继续隐名。我们法院要解决的始终是这样的矛盾，一个是不当得利应该返还，这是一个公正的考虑，这是利益，另外国家利益不能违反。卖糖葫芦的案子不也是这样吗？你吃了老太太的糖葫芦应不应该给钱呢？不当得利应该给钱，但是大家都不做工商登记，卖有毒食品怎么办？但是第三个问题又出现了，拿老太太的东西吃不给钱，是抢夺行为，是刑事犯罪行为，是流氓行为。流氓行为要不要制裁呢？还有一个问题，老太太卖糖葫芦对社会的危害性很小，不是大宗的商品，危害性很小，鉴于危害性小，鉴于拿人东西不给钱危害性大，把这个案子具体处理的时候，就要灵活裁量，还是要给钱的，个案的裁量是不一样的。

   

    总的说，我们的《合同法》在起草的时候有一个根本问题没有解决，我是参加了95年龙泉山庄十天的会议，那是一个最不正规的会议，奚晓明和李凡都参加了。那个时候是什么状态呢？基本上你讲什么，他们都不大听。当你讲什么东西的时候，他们不大容易听进去。我说中国参加了1980年国际销售合同公约，凡是公约里适合中国的一律拿进来，你自己不成熟，国际上有了，又不是美国英国的，是最好的制度，这么多学者都参与了，吸收进来。马上对方的就反对了。但是后来吸收了没有？大部分都吸收进来了，特别是要约承诺都是这样的。后来又一个马来西亚的博士生说，读你们的《合同法》特别顺，其实就是公约的条款，什么地方差？就是合同效力部分，只有几个抽象的原则。关于违法的后果，《合同法》还是坚持了一个不当得利要返还，合同无效，双方各自拿回自己的利益。解决合同无效就两个原则，一个是不予保护，不当得利活该了，好处是这样做以后当事人就不敢这样违法了，尽管在个案当中一方白白得到利益了，英美法到今天依然坚持这个原则。德国法也是坚持这个原则的，但是在个案当中又不能做得太极端。德国有一个高利贷的例子，6%是最高的利息，如果民间借贷高于6%，到7%就属于高利贷了，所有的发达国家都不允许简单的降到法律允许的利润之内，因为这样降当事人还继续做，大不了就降一下，我下次再干，打官司的毕竟是少数。德国采取了中间的方法，两难的问题可以借鉴这个方法，本金还是要还的，利息是不用还的，整个利息都不用还了，只要你是高利贷，超过一点，利息都不用还了，比较好的解决了不当得利和不予保护之间的矛盾。

   

    归纳起来，隐名代理如果是恶意的，不予保护让某一方，其实它也是恶意的违法，又白白的得到了不当得利，双方都是恶意，收缴为国家确实是一个好办法，总比一方得到全部要好。允许返还的结果是什么？就是以后它继续干。如果不予保护，那就是得利的一方得到全部的利益。现在收缴国家是不是一个办法？我认为确实是一个办法，这是中国人的发明创造，对社会特别有好处，以后他不敢干了。公平的地方怎么办？在恶意的情况下，没有公平可言。公平是私法的概念，一旦触犯了刑律，就违反了公法。简单说贩毒，公款一定要收缴。我们不报批，为什么不报批，它是有利益的，可能报批不了，它要经过……现在讲环保和城市规划，它就报批不了，或者一报批就纳很多的税，现在要产权的问题，很多人不希望是大产权。如果我背上大产权，60年、70年以后还是归国家的，我就住着就行了，老了的时候管他呢。王利明老师见到刘庭长了，说你不能产生这种想法。其实王老师讲的这个话，有他的背景，什么背景？就是中国的文化，我们中国人是一个调和文化。而西方，特别是美国是特别严厉的惩治文化，法官是毫不留情的。美国说是民主社会，但是一旦违法，惩治非常严厉。这是截然不同的文化。王利明老师所说的是反映了我们相当浓重的文化，而这种文化有它的弊端，不利于对社会整体利益的考虑。如果让我来评论这种案子，我建议未生效可以，要有例外。恶意的、有较大危害性的就不能这样，中间要有这么几个界限，具体的界限还是要由法官来掌握。发明也好，创造也好，永远是允许的，但是不能让外国人看笑话，说你们中国人太好糊弄了，我搞几十个亿的违法，居然你们还把钱还给我了。这个时候要坚决没收，基本原理是两种制度，其实不存在两种制度，在西方违法是坚决打击的，但是在中国是允许返还的这么一个理念。允许返还，在《合同法》起草以后，我始终在想这个问题，这个问题始终没有处理好，造成的危害性极大。

   

    提问：王院长，我有一个问题想和您探讨一下，您刚才讲了两个情况，一个是老太太卖糖葫芦的，这是民事的行为转化为国家干预了，变成刑事的违法行为了。现在的外商投资方面，您说考虑到危害性大小的问题，外商投资方面有一个隐名和具名的，这里是不是会出现一个问题，程度如果小，国家不管了，你们自己协商一下，是不是如果危害性非常大，就由国家出面干涉这个事情呢？有两个问题，一个问题是大和小是法官来衡量的呢？国家会否出台一个规定？

   

    王军：我做仲裁员裁过相应的案子，这些年这种纠纷在贸仲少一些。我的倾向是，如果你没有登记，合同本身肯定是无效的。但是这个无效，并不等于说得到的利益不能够返还，这是两个问题。如果你没有报批，这个合资企业就没有成立。这在贸仲资深的仲裁员中是非常清晰的，没有报批肯定就不行。但是公司已经成立了，已经运作了。典型的例子是，中方出土地，外方出资金，建立一个工厂进行生产。中国出土地，多数情况下都没有过户，只是给合营企业适用而已，按理说应该过户，手续比较麻烦，关键是要交土地出让金，大多数我们发现不过户都使用了。这个土地是不是合资企业的？肯定不是，因为没有过户就不是。接下来一个问题，中方既然没有过户，出资了没有呢？大多数争议是中外方后来吵翻了，解决他们之间争议的基本方法是终止合营企业。接下来是清算资产，不是仲裁委员会清算，是清算机构清算。但是仲裁委员会有一个清算原则，是四六开、还是三七开，合营企业留下一个摊子，双方怎么分？会有一个比例，是由出资多少决定的。发现中方出土地只是划拨了，但是没有过户，所以没有出资。但是合营企业产生的利润毕竟是在使用了这个不动产的基础上产生的，我做仲裁员的时候不止一次采用了这个方法，认定他作为投资人的身份、债权人的身份而不是股东的身份，把他的不动产投入到合营企业的运行当中了，防止了不当得利。

   

    我讲到这里的时候，不知道大家听明白没有。有两种人介入了合营企业的经营，一个是债权人，一个是股东。这个时候，他是股东，但是没有过户，合营企业产生的利润是用了这个土地和厂房，我把它认定为债权人，允许它在清算的时候以债权人的时候优先受偿。这个时候出现一个问题了，如果股涨得很厉害，他不会享有股权，但是如果股跌得很厉害，他就占便宜了。可能会导致一个什么结果呢？他没有合法出资，可是分得利润很高，清算的时候，剩余资产没有了，但他作为债权人优先受偿走了。

   

    提问：像这个比例，如果您套用这个原理的话，会不会出现两种情况，如果他说的危害性非常小，完全是民间的协商，一个隐名投资和具名投资的协商，是利益的问题。

   

    王军：不是协商，如果危害性比较小，不当得利可以返还，或者部分的返还。

   

    提问：但如果说社会危害性大，是不是意味着国家必须以强制力来维护社会稳定？

   

    王军：如果危害性大，借鉴西方的经验有两个方法，一个是驳回起诉，不提供救济。你们自己看布瓦赛万诉维尔案子，在二战期间荷兰人借了96万法郎借给了英国妇女，他违反了二战时期任何人不得用英镑做交易的规定，英国法院说不返还了，英国妇女白白得了96万法郎，没有人认为这是错的。因为发生战争了，英国政府发布了命令，任何人不得用英镑兑换外币，除非经过政府批准。这一男一女，在德国占领下的摩纳哥进行交易，其实也不是交易，可能他们是情人，荷兰人就把一笔钱借给了英国妇女，相信她是能还的，打完仗她不给钱，打官司也不用还了，因为做了违法的交易。这个原则在今天英美法国家也没有变，不是很不公平吗？96万法郎白白的拿到手了，但是它的理念是我这样做就没有人敢做违法的事情。这是什么样的案例呢？公共利益和私人的利益发生冲突怎么办。但是大量的案子因为违法不是很严重，这个案子触犯了刑律，是要坐牢的，这是一个很严重的违法。美国对于商业行贿也是同样的原则，通过行贿的手段达成了交易，这个钱也不用还了，这也是触犯刑律的。

   

    王军：我最后做一个简单的点评，今天我们听到了非常有价值的讲座。第一是在实践当中我们遇到的问题不是我们在书本上可以学到的，也是各种原则之间的碰撞，各种原则各种理念之间都瑕瑜互见，有利有弊，在实践当中法官必须做出很好的权衡。法律是可以创造的，今天刘庭长提到的，我认为这是一种很好的创造，用未生效的理论来处理公平的问题，一方由于没有报批就想得到全部的财富，用未生效的理论得到比较好的结果，这是我们学到的东西。

   

    最后，让我们以热烈的掌声感谢刘庭长。