股东代表诉讼若干问题研究

摘  要：我国现行公司法未确定股东代表诉讼制度，但在司法实践中，有些法院已经开始受理此类案件。由于股东代表诉讼涉及一些列公司法理论问题，有不同于一般民事诉讼的特点，人民法院在审理此类案件时遇到了一些程序障碍。本文通过考察国外股东代表诉讼法律规定，对这一制度有关问题进行分析和探讨，结合我国司法实践，提出建议。

一、股东代表诉讼的概念

　　股东代表诉讼(Shareholder´s Representativc Action)又称股东派生诉讼(Shareholder´s Derivative Action)、衍生诉讼、代位诉讼和传来诉讼。有各种不同的称法主要囿于各国学者基于的着眼点不同而采用的不同译法，就其含义，基本一致。目前我国学术界有多名学者在其论著中对股东代表诉讼的概念作了表述。例如：所谓代表诉讼提起权，指当公司拒绝或者怠于通过诉讼追究公司治理结构成员或者公司外第三人对公司所负的义务或者责任时，具备法定资格的股东依据法定程序以自己的名义，但为了公司利益提起诉讼的权利；[i]股东派生诉讼是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害时，股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任；[ii]股东代表诉讼制度，是当公司拒绝或者怠于向侵害公司利益的加害人提起诉讼以诉求司法救济时，公司的股东以自己的名义，代位公司起诉，以追究加害人的责任，维护公司利益的一种诉讼制度；[iii]股东代表诉讼，是指当公司的利益受到侵害而公司怠于或拒绝追究侵权人的责任，具备法定资格的一个或多个股东为了公司的利益而代替公司提起诉讼，要求侵害公司权益者赔偿公司损失的行为。[iv]以上表述虽不尽相同，但意思相近。其概念内涵主要包括四个方面内容：一是公司的正当利益受到不法侵害：二是公司怠于或拒绝追究侵权人的责任；三是公司的股东以自己的名义起诉；四是股东起诉目的是为了公司或全体股东的利益而代替公司起诉。

　　股东代表诉讼起源于英国的衡平法，最初只是针对董事会侵犯公司利益的行为，通过Fossv．Harbottle一案所确定的一些例外规则而逐渐建立了该项制度的。随着公司公众化程度的提高，中小股东与大股东及董事会间的矛盾越来越突出，为了保护中小股东的利益，保持公司内部权利的平衡，各国纷纷采纳了股东代表诉讼制度。美国最高法院在1857年的一个判决中即宣布：当董事、经理或第三人的行为侵害了公司的利益，而公司拒绝就此提出诉讼时，任何股东均有权以自己的名义对侵害起诉。[v]从而也确定了股东代表诉讼制度。股东代表诉讼不仅被英美法系国家的判例法和公司法所借鉴，还为大陆法系国家所采纳。法国法院于1893年准许股东行使代表诉讼提起权。德国、西班牙、菲律宾等国家也规定有这一制度。日本的股东代表诉讼制度最早出现于1948年新制定的《证券交易法》，并于1950年修改《商法典》时将股东代表诉讼导入商法。我国台湾地区公司法第214条、215条也规定了股东代表诉讼制度。股东代表诉讼制度在发展的过程中，适用的范围也不断扩大。股东代表诉讼一开始只针对公司董事会的不当行为，后来，其适用范围逐渐扩大到所有对公司施加了损害的主体，包括公司董事、监事、经理人员、关联企业及其他人等等，只要公司机关不愿或怠于向这样施害者提起诉讼，股东都有代表公司进行诉讼的权利。

二、股东代表诉讼的性质

　　研究股东代表诉讼的性质，笔者认为，必须要探究代表诉讼产生的法理依据。股东之所以能代表公司提起诉讼主要取决于股东在公司中所享有权利的地位性质。股权属于社员权，具有双重属性。一方面股东是公司的出资人；另一方面在公司受到侵害后怠于或拒绝行使权利的情形下，股东可通过一定的程序取得公司代表人的地位，代表公司行使权利。基于股东权的双重性，我们可以分析代表诉讼也具有两面性特性。一是它是代位诉讼，即股东以公司代表机构的立场代替公司起诉，类似于民法中的债权人代位诉讼；二是代表诉讼，即股东提起诉讼又是为了公司和全体股东的利益，而不是仅为了个人利益，类似于集团诉讼的诉讼代表人。

三、股东代表诉讼制度有关程序设计

　　(一)当事人

　　1、原告的资格

　　从股东代表诉讼的概念中我们可以看出，诉讼应由股东代表公司提起，股东是该诉讼中的原告。关于这一点，无论是英美法系，还是大陆法系规定都是相同的。但同时为了防止股东滥诉，各国法律一般都对起诉股东的资格在持股期限上、持股的数量上等方面提出了要求，所不同的只是各国公司法对原告股东的资格要求宽严不一。美国法律对起诉股东的资格在持股期限上作了限制而对持股的数量未作强调。美国《模范公司法》第7、41条规定：一个股东，除非满足下列两个条件，否则，不能开始或继续派生诉讼程序：①在被追究的行为或不为发生时就为公司股东，或者依法从当时的股东那里受让取得股份而成为公司股东；②在执行公司权利方面，能公正和充分地代表公司利益。[vi]显然美国公司法对原告资格是作限制的，采取的是当时拥有股份原则，即提起代表诉讼的股东必须从被告对公司实施侵害行为起至诉讼判决之时都持续拥有公司的股票。该原则意在防止有人在获知公司遭受侵害之后，再故意买入股票，以诉讼牟利的投机行为。英国法规定相对比较宽松，它既没有规定原告的最低持股数量，也没有实行美国法的当时拥有股份原则。大陆法系国家以日本和台湾地区为代表，对原告资格的限制主要体现在持股期限上，采用的是固定期限限制方法，《日本商法》第267条第1款规定，提起代表诉讼的股东必须是持有股份六个月以上的股东。为了证明持股达六个月以上，记名股东必须在股东名册上登记为股东超过六个月，无记名股东则必须将股票寄存于公司达六个月以上。但如果公司成立未满六个月，则只要在公司成立后持续持有公司股票者就可以提起诉讼，不须受持股六个月期限的限制。台湾地区公司法规定更为严厉，第214条规定，提起代表诉讼的股东必须持有公司股票连续达一年以上且须是持有已发行股份总数百分之五以上。[vii]这样规定主要是为了防止滥用代表诉讼制度而购买或受让股份。通过比较上述国家的规定，笔者认为，股东代表诉讼制度主要是为保护股东尤其是中小股东的权益，对原告资格限制过严，将会影响损害股东提起代表诉讼的积极性、也就难以充分发挥代表诉讼的作用。但若对原告资格不加以限制，必将导致代表诉讼被滥用，影响公司正常的经营管理活动，股东的权益仍得不到有效的保护。因此建议我国在建立此制度时宜参考美国采用当时拥有股份原则，应将适格原告限定为在侵害行为发生之时并且直到提起诉讼这个期间都拥有公司股票的股东，但同时要对最低持股比例或数额做出规定，具体可根据有限责任公司与股份有限公司的股东持股特点不同作不同的限制。

　　2、被告的范围

　　关于代表诉讼的被告，各国法律规定也不一致，主要有两种立法方式。一是美国的做法，法律不对被告的范围加以限制，凡是侵害公司利益的人，均可以作为代表诉讼的被告，包括大股东、董事、监事、经理、雇员和公司外的第三人。另一是日本和我国台湾地区的做法，法律对被告的范围加以限制。日本法认为被告主要是公司的董事，此外还包括监事、发起人、清算人以及股东；台湾地区法则将被告仅限于公司董事。就我国的股东代表诉讼制度而言，究竟采用哪种做法，笔者认为必须结合我国实际情况。目前我国公司的股东权益受侵害现象比较普遍，侵害人很多并非来自公司内部或公司的实权派而是与其有密切关系的关联交易者，因此从保护股东正当权益出发，诉讼的被告宜作广泛的规定，包括董事、监事及其他可能侵害公司利益的自然人或法人，这样才能更好地保护股东以及公司的利益。

　　3、公司的诉讼地位

　　在代表诉讼中，公司的诉讼地位非常特殊，是作为原告、被告抑或第三人?美国法规定，公司在代表诉讼中，属于双重地位。由于公司拒绝以自己的名义作为原告就其遭到的不正当行为提起诉讼，从而使公司的利益受到潜在的甚至现实的威胁，正是基于这一点，它是作为名义上的被告参加诉讼的。同时，在代表诉讼中，该公司又是受害方，其胜诉的结果归属于公司，故公司又是真正的原告。在日本，根据该国商法典第268条第2项和第3项之规定，股东或公司可参加追究董事的责任之诉(代表诉讼)。但在当地延迟诉讼或法院负担显著增大时，不在此限；提起代表诉讼的股东，提起诉讼后有立即向公司告知该诉讼的义务。从这条规定中看出，公司既非原告，也非被告，也不是第三人，而是一种诉讼参加人，与未提起代表诉讼的股东一起加入原告之列。分析两国规定的不同，我们可以看出：美国是强制的当事人合并，由法院追列公司为当事人，而日本则规定公司可以不参加诉讼；美国在诉讼中将公司列为被告，而日本将参加诉讼的公司列为原告。我国公司法对公司在代表诉讼中的地位未作规定。在实务中，有些原告股东将公司作为被告起诉到法院，这是值得商榷的。因为公司是受害方，若原告胜诉，其利益归于公司，若将公司作为被告，则自相矛盾，故不应将公司列为被告。也不应列为原告，因为根据民事诉讼不告不理原则，公司的机关(董事或经理)既然已拒绝以自己的名义起诉，法院就不应当将其列为原告。那么，究竟公司在股东代表诉讼中处于是么样的诉讼地位？笔者认为，鉴于公司与诉讼结果有一定的利害关系（原告胜诉，结果要判给公司），将公司列为第三人是恰当的。

 (二)起诉前的请求程序

　　由于股东代表诉讼是一种代位诉讼，是作为原有公司内部监督制度失灵的补充救济设计而存在，因此其适用的前提是公司内部救济手段的用尽。用尽公司内部救济指的是股东在公司遭到违法行为的损害后，不能马上直接提起诉讼，而必须先向公司的监督机关提出由公司出面进行诉讼的请求，只有在请求已落空或注定落空、救济已失败或注定失败时，股东才可以代表公司提起诉讼。各国法律一般要求股东提起代表诉讼应先向公司提出请求。美国法规定，股东在起诉前必须经过竭尽公司内部救济之原则。其途径有二：一是向董事会提出请求，二是向股东大会提出请求。只有这两种途径穷尽时，原告股东才能提起代表诉讼。日本公司法第267条第2款规定：公司收到股东对公司以书面形式提起追究董事责任的诉讼之请求30日内未提起诉讼时，原告股东可为公司提起代表诉讼。日本公司法第275条第(4)项规定：董事代表公司，若董事与公司之间发生诉讼时，由监事代表公司起诉或应诉。原告股东可将书面请求送至监事。只有当公司的机关董事会、股东会或监事会拒绝或怠于行使诉权时，原告股东才能行使代表诉讼。台湾地区法关于诉前请求程序规定，仿效日本集中在其公司法第214条；以书面形式提出，向公司监察人提出，30日的等待期间。[viii]日本法、美国法表明，在一般情况下，股东符合了法定的原告资格要件，但并不意味着其直接提起代表诉讼，需在一定时间内向公司的机关董事会、股东会或监事会提出书面的请求，要求公司追究董事的责任，使公司有机会考虑是否有必要提起诉讼。因此，我国在修改公司法导入代表诉讼制度时，有必要设置诉讼前置程序，可将公司监事会规定为救济诉诸的对象。先请求监事会提起诉讼，在请求失败时才算用尽内部救济而获得起诉权利。在救济失败的认定上，宜参照日本和台湾地区的作法，规定一个固定等待期限，在股东请求监事会提起诉讼的行为发生后一段时间，自动认定救济失败，股东可以直接提起诉讼。

　　(三)诉讼费用的承担

原告股东提起代表诉讼，依据民事诉讼法应向法院缴纳诉讼费，如何确定费用的数额计算及承担方式是一个必须解决的实际问题。在美国，原告的诉讼费用一般有律师代为缴纳，如果原告胜诉，律师的费用由公司补偿；如果原告败诉，律师的费用自行承担。日本《商法典》第267条第4款规定，股东代表诉讼被视为非财产请求权诉讼，将股东代表诉讼的标的金额视为95万日元，以此为基准计算原告诉讼费为8200日元。有学者在比较上述两国家规定的利弊后，主张借鉴日本的立法经验，将股东代表诉讼视为非财产案件，计算诉讼费不以请求金额为准，每件案件的费用规定为10元-50元之间。对于此观点，笔者持不同观点。因为股东代表诉讼本质上是权益损害赔偿纠纷，属于财产案件；同时由于公司类型、受侵害股东数、损害程度等因素的影响，每个案件的实际审理难度必然不同，在人民法院经费不能保障的今天，对此类案件一律按非财产案件收费，在实际生活中操作难度较大。因此笔者建议在股东胜诉的场合，诉讼费用可按民事诉讼法的规定由败诉方承担，聘请律师的费用则由公司负担。尽管公司不是派生诉讼中的原告，但由于其为受益者，所以这样规定是合理的。同时，由于股东胜诉的情况下，其可不必承担相关费用，所以在一定程度上也起到了鼓励股东行使诉权的作用。那么，在原告败诉的场合，诉讼费用以及聘请律师的费用又如何承担?是否完全由原告股东承担?不能一概而论。因为这样规定，则中小股东会慑于高额的诉讼费用及律师费用的压力而不敢起诉，因为在法院作出判决之前，谁也不能保证己方定能胜诉。而一旦败诉，就要承担巨额的诉讼费用及律师费用，这在客观上妨碍了中小股东提起派生诉讼的积极性。当然，也不能完全由公司承担，因为这会导致一些中小股东滥用诉权。比较可取的方法是，审查中小股东起诉时是否存有主观恶意，如果存有主观恶意，则应判其承担所有费用，否则，则应由公司承担一定比例的费用。