登记不是认定股东身份的唯一标准

一．问题的提出
　　资本证券化使得股权转让日益便捷，与此相伴随的股权登记问题不容忽视。我国公司法规定，转让有限责任公司股权须变更股东名册和工商登记，否则受让人不能取得股东资格；工商登记与股东名册不一致，以工商登记为准。[1]转让股份有限公司的记名股票，也要变更公司股东名册，才能对公司生效；公司仅以股东名册记载为准，确认股东身份。但是任何原则皆有例外。当遇到隐名出资问题时，或是股权转让中公司因受控于大股东而恶意拒绝变更登记时，如果一味按照工商登记或股东名册来认定股东身份，明显不合理。在股权转让后未变更登记的情况下，交易双方就新股认购权问题产生争议，如何处理也是十分复杂的。
　　要妥善解决这些问题，就必须重新审视股东身份的认定标准。以工商登记（有限责任公司）或股东名册（股份有限公司）为认定标准的，可称为“形式主义”；以实际出资为认定标准的，可称为“实质主义”。采取何种认定标准，直接关系到登记对股权转让的不同效力。由于我国公司法对股东身份认定采取“形式主义”，致使“登记是股权转让的对抗要件”的说法成为通说。[2]该主张无法解决实践中的许多问题。本文结合日本公司法上的两则案例，探讨股权登记对股权转让的效力影响，再对股东身份认定问题作简要分析，以期划清其中轮廓，为我国立法和司法操作提供一点参考。

　　案例一：因公司过错而未变更登记时的股权归属

　　案情：X原为Y股份公司股东，持500股。昭和34年1月16日，X将全部股份转让与A。Y公司董事于同年2月2日作出新股分配决议，决定以同年2月29日下午5点的股东名册为标准，向基准时的现有股东分发新股。A于同年2月16日向Y公司申请股东名册变更登记。但因Y公司过失而一直未登记。后来Y公司向X发出新股认购通知，X于同年5月2日向Y提交购买申请。5月3日，Y公司以发送错误为由，通知X撤回新股认购通知。X提起诉讼，请求确认其股东地位和新股认购权。

　　判决要旨：公司无正当理由拒绝变更股东名册时，转让有效，受让人享有一切股东权利；公司不得再把转让人作为股东对待。若是因公司过失而导致未变更登记，则可类推适用该结论。因为股份已有效转让，新股认购权亦一同转让，因此，对原股东X的新股认购通知属无效通知，而X的新股认购申请亦属无效申请。[3]
　　评析：记名股东行使权利应以股东名册记载为准。虽然在法理上记名股票具有证权效力，但股东权同时还是身份权，这意味着股东与作为组织体的公司之间存在管理关系。这种带有身份色彩的管理关系显然不能以被管理者持有的某种证券来证明。况且对于股份公司而言，尤其是股东人数众多的公司，要求一一出示股票显然不利于公司事务的顺利处理，给公司和股东都造成极大麻烦。有鉴于此，商法设立股东名册制度，并赋予其高于股票的效力。未在名册上记载者，即使出示股票亦不能行使股东权利；相反，公司只要依据股东名册处理相关事务即可，对实际股票持有人有免责效力。[4]因此，在股份已经转让但未变更登记公司股东名册的情况下，实质股东不得对公司主张权利，公司亦不得把实质股东作为公司股东对待。[5]
　　但是，若公司无正当理由拒绝变更登记，该如何处理？我国公司法未作明确规定，法院判例说法各异，且欠缺有力论据。日本公司法学界存在两种观点：一是否定说，主张即使公司恶意拒绝变更登记，在行使股东权利时仍应以股东名册为准，实际持有人不得主张权利。[6]理由在于：如果认定名册上记载的股东（即形式股东）已不享有股权，则其行使表决权的行为将被认定无效，实质股东也可以据此提起股东大会决议取消之诉。如此必将影响交易安全。此外，拒绝登记是否有正当理由，客观上实难判断。为维护股东名册制度的立法宗旨，保证按照名册记载统一行使股权，即使公司拒绝登记无正当理由，股份受让人亦不得主张权利。
　　二是肯定说，现为通说。[7]该说从信义义务出发，认为应由实质股东行使股权，且公司对实质股东承当损害赔偿责任。若允许公司任意拒绝变更登记，无异于践踏股东权利；将公司拒绝登记带来的不利后果强加于实质股东，有违诚信原则。
　　至于公司过失而未变更登记者，上述否定说认为，由于公司主观形态不同，所以应当区别于恶意拒绝登记的情况。而肯定说则认为，不管是恶意还是过失，客观上都造成应变更而未变更的事实，且过失行为也是违反诚信原则的一种形态，因此，应赋予相同法律效果。

　　笔者认为，否定说缺乏强有力的理由。因为在公司过失未变更登记的情况下，若认定股票持有人为公司股东，同样存在着股东大会决议被取消的危险；既然在公司恶意拒绝登记之时，要把交易安全置于首位，那么，在公司存在过失的情况下，为何置交易安全于不顾呢？况且，恶意拒绝的主观恶性明显重于过失，却赋予公司更轻的法律责任，让受害人承当更为不利的后果，不合常理。因此，应采肯定说。当然，在公司过失未变更登记的问题上，肯定说与否定说的意见实际上一样的，即由实质股东行使股权。
　　我国公司法规定与日本略有不同。股份有限公司无记名股票的转让，交付即可生效；记名股票转让以背书方式进行，并由公司将受让人的姓名或名称以及住所记载于股东名册。无须工商机关变更登记。因此，只有当转让记名股票而未变更公司股东名册时，才会产生争议。从《公司法》第145条规定来看，受让人向公司提出登记申请后，公司负有完成变更登记义务；若公司违反该义务，从信义义务角度考查，公司当然不能主张由此带来的、不利于受让人股东的后果。若从合同法角度考查，股份转让协议应界定为第三人利益合同。理由在于：股权转让不仅涉及转让双方的利益，同时涉及公司控制权问题。特别是那些闭锁型公司，大多对股东人员构成有特殊要求，以确保公司控制权保留在一定范围的人员手中。即使是开放型公司，转让较大份额的股份，就意味着股东表决权、利润分配请求权、剩余财产分配请求权等股东权利的大量转移，势必影响公司的经营事务。可见，股权转让合同是涉及公司利益合同。在转让当事人之间，合同的效力与普通合同无异；但只有获得公司承认之后，才能对公司生效。而公司的承认，正是通过变更股东名册的方式来表达的。因此，转让合同是对公司有条件生效的合同。公司作为有利害关系第三人，如果恶意阻止条件成就，则视为合同对之生效。[8]
　　有限责任公司股东对外转让出资，须在公司召开股东会决议通过之后，由公司将受让人姓名或名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册（《公司法》第35、36条）；此后，由公司负责向工商机关申请变更登记公司章程（《公司登记管理条例》第31条）。工商机关登记的效力高于公司内部登记，[9]况且在实践中，许多有限公司是不备置股东名册的。因此，问题焦点集中在：股东会同意股权转让后，公司怠于向工商机关申请变更登记，后果如何？根据上文分析，此时公司违反信义义务，不得主张对受让人股东不利的后果，而且公司已经以股东会决议的方式同意股权转让事项，因此，应该认定股权转让对公司生效，受让人可以对公司主张股东身份。但是未在工商机关变更登记的，不具有公示效力，不得对抗第三人。[10]由此造成损害，由公司承担赔偿责任。

　　有限责任公司股东相互转让出资，无须股东会决议通过即可生效。若公司未向工商机关申请变更登记，则转让仍对公司生效，但不得对抗第三人。
　　案例二：因受让人疏忽而未变更登记时的股权归属------以新股认购权为例
　　案情：X于昭和23年2月28日通过证券公司，以Y的名义购买A公司已发行股票100股，但并未申请更换股权证书。A公司于同年8月2日通过股东大会决议，增加注册资本，以1股兑1.4股的比例赋予股东新股认购权；以同年9月21日下午5点时的股东名册为准。Y遂于9月22日向公司认购了140股。后应X之请求，将所购得新股转让与X，但因股票已升值，Y以转让时市价让与X。X提起诉讼，主张自己享有新股认购权，并请求Y返还差价。
　　判决要旨：驳回X的诉讼请求。理由在于：第一，不论实质股东是谁，只有记载于公司股东名册上的人才有权对公司行使股权，这是商法第204条确立的基本原则；第二，新股认购权并非股东固有的权利，并不必然随股权转移而转移；新股认购权是在公司通过发行新股决议之后才转变为现实的请求权，公司股东会议有权决定其归属；第三，在股份转让当事人之间，受让人亦无权向转让人主张所认购新股的归属权；否则，受让人在新股股价下跌时，不向转让人提出让与请求，将使转让人有蒙受不利损害之风险，有违诚信原则。[11]
　　评析：股份转让中，受让人未申请变更股东名册，导致公司发行新股时以原股东（转让人）为新股认购权人，原股东所购得的新股，称为“失念股”。当新股价格上涨产生利润时，失念股问题往往在实质股东（即受让人）和形式股东（即出让人）之间引起争议。新股认购权的归属问题涉及两点：一是实质股东是否有权向公司主张该权利；二是实质股东是否有权向形式股东主张该权利。

　　上述日本最高法院判决否认了这两点。但公司法学界通说认为，新股认购权不随股权转让的说法并不准确。当事人之间的股权转让合同并不以变更股东名册为生效要件；未登记者，转让仅在当事人之间生效，对公司不生效力。新股认购权是基于股东资格产生的，是股东权利的组成部分，既然股权已经在当事人之间有效转移，新股认购权也应最终归属于受让人。因此，理论界主张区分内外关系，在与公司的外部关系上，由于转让没有对公司生效，只能由形式股东行使新股认购权；而在当事人之间，新股所代表的股权应最终归属于实质股东。
　　由形式股东向公司主张新股认购权，这一点是没有争议的。因受让人自身原因，未及时申请变更登记者，公司仍以股东名册上记载的原股东为股权享有者。美国证券交易法也肯定了这一点。美国UCC第8章第207条第1款规定：“在将凭证式证券以适当方式提交登记之前，证券发行人或契约受托人可以将登记的证券所有人作为排他地行使投票表决、接受通知以及其他权利和权力的人。”对此，负责UCC解释工作的机构------PEB解释说：“§8－207(1)的目的是明确授权给发行股份的公司，在股票交付和提交登记的间隔期，将原登记人作为权利人来行使享受分红、分配等权利；§8－207(1)规定本身并不存在严重问题，通常情况下购买人为了登记会尽快提交股票。”[12]
　　若承认实质股东对形式股东享有新股受让请求权，可能产生两个问题：一是，如果股价下跌时实质股东没有向形式股东提出返还新股的请求，是否违反诚信原则而给形式股东造成不测损害？二是，实质股东要求形式股东返还新股时，他所享有的是物权请求权还是债权请求权？
　　问题一似乎表明形式股东承担了一定风险。但是，如果新股价格下跌，则意味着实质股东已经受让的部分股份价格同样下跌。即使实质股东此时不提出让与新股请求，他也遭受了因股价下跌带来的不利；形式股东则避免承担该不利风险。从这个角度讲，形式股东并非处于利益与责任不平衡的状态。
　　对于问题二，只能从民法角度寻找依据。日本公司法学界存在两种观点：一为不当得利说，认为形式股东虽然占有新股所带来的利益，但实质股东对该利益享有债权；形式股东的获利行为欠缺法律上的原因。因此，实质股东享有不当得利之债请求权。此处利益指的是购买新股后，因股价上涨带来的差额利润。[13]
　　二为准无因为管理说，认为新股所代表的利益应归属于实质股东；形式股东购买新股，以及在股价上涨时出售新股的行为，应认定为是管理实质股东利益的行为。但是由于形式股东欠缺为他人利益管理的主观意思，因此不宜成立无因管理，而应视为准无因管理。同时，该说还认为形式股东获利带有一定的投机因素和市场风险，并非不当得利所要求的恶意受益人。[14]
　　准无因管理说认为，应该准用无因管理的规定来解决形式股东与实质股东在新股认购问题上的纠纷。据此，实质股东必须返还形式股东为购买新股所支付的价款；若股价下跌，实质股东须承担损失；但若股价上涨，形式股东亦不得侵占该利益。此外，若形式股东未及时通知实质股东认购新股之事，或因保管不当而遗失股票，或是新股市价上涨时未及时出售导致利润损失，诸如此类管理不当情形，实质股东都有权以形式股东违反善管义务或及时通知义务为由，拒绝受让新股。可见，准无因管理说在处理结果上较为妥当。
　　从性质上讲，不当得利代表的是债的请求权，请求权人对于“利益”并不享有物权。[15]而在失念股问题上，新股认购权已随股权一起转让给实质股东，只是未对公司生效，而由形式股东代为行使。因此，准无因管理说更符合实质股东享有股权的法律状态。况且，实质股东利益受损是因为自己疏忽大意未及时申请变更股东名册造成的，与形式股东购买并出售新股获利的行为之间并无直接因果关系，因此不符合不当得利的构成要件。[16]基于以上理由，准无因管理说成为日本学界通说。但是，该说主张股权归受让人所有，同时又承认外部关系上转让人是公司的股东，这在理论上难以自圆其说，造成不必要的麻烦。

　　英国公司法主张信托说，认为股份受让人在把他的名字写入股东名册之前，并没有取得股份的合法所有权，也没有取得股东的正式地位；在登记过户之前，受让人只是在衡平法上对那些股份有请求权，转让人虽然仍是股份所有者，但在衡平法上作为受让人的受托人而保管股份；股份受让人为信托人和受益人，享有转让日以后基于股东自益权所产生的全部利益，转让人还必须按照受让人的指示行使表决权。[17]信托说合理解释了受让人的地位和权利，同时承认了转让人仍然享有股权，维护了股东名册的统一效力。相对于准无因管理说，信托说显然更具有法理基础，符合理论体系化的要求。

　　就我国公司法而言，股份有限公司记名股票的转让需要变更公司股东名册，若受让人未申请变更登记，则股份转让只在当事人之间生效，受让人对公司不得主张股东权利。这在目前没有争议。但是，转让人与受让人之间属于何种关系，却未见论述。笔者以为，若采准无因管理说，虽有一定合理性，但从体系化需要出发，采纳“信托关系说”似乎更为妥当，况且我国已颁布《信托法》，此为现实条件。

　　至于有限责任公司，若是股权对外转让，由出让人负责申请公司召开股东会通过决议，若出让人疏忽懈怠未申请，则股权转让协议不生效力，出让人承担缔约过错责任。至于股东会决议通过后的股权变更登记，那是公司负责的，与受让人无关。

　　若是有限责任公司股东之间转让出资，无须股东会决议通过，但需要变更公司内部登记，并由公司负责向工商机关申请变更工商登记（《公司登记管理条例》第31条）。若受让方未提出登记申请，则股权转让不得对抗公司和第三人，但已合法生效。此时，在出让人和受让人之间成立股权信托关系。

　　需要注意的是，实践中很多证券投资者通过证券公司购买股票。日本公司法认为，此时受让人与出让人之间并未发生直接的买卖关系，因此准无因管理关系只适用于证券公司与出让人之间。投资者与证券公司之间，因有委托合同存在，不成立准无因管理。这是因为日本民法继受大陆法系代理制度，不认可隐名代理中由本人直接承担法律后果；而英美法系则主张效果同一性，认可由本人直接承当隐名代理的法律后果。我国《合同法》第403条借鉴英美法系做法，肯定了隐名代理中本人享有介入权、第三人享有选择权，因此，对于委托证券公司买卖记名股票而未申请变更公司股东名册的，应认可在出让人和受让人之间成立信托关系。

　　三．股权转让中登记的效力

　　根据以上分析，笔者主张：对于有限公司的股权对外转让，只要股东会决议通过即可生效，此后由公司负责变更股东名册，若未变更，则属于公司过错，基于诚信原则，公司不得否认受让人的股东地位；若是未完成工商登记，除非是登记机关过错（此时由登记机关承担赔偿责任），否则必是公司怠于履行申请义务，此时公司同样不能否认受让人的股东地位。

　　有限公司的股权对内转让，未变更工商登记，不得对抗公司和第三人。但若是基于公司过错，公司不得主张股权转让无效。

　　股份公司只有记名股票的转让须变更公司股东名册，由受让人负责申请。若由于受让人自身失误导致未变更登记，则股权转让只在当事人之间生效，不得对抗公司；若由于公司过错导致未变更股东名册，则公司不得否认受让人的股东地位。

　　实践中，上市公司实行股票无纸化，由中国证券登记结算有限责任公司统一管理；股票交易以证交所清算交割为完成标志，此后由证券登记公司负责过户登记。部分地区还出现所谓“股权登记集中托管”。如甘肃省国资委和省工商局今年联合下发了《关于非上市股份有限公司股权集中登记托管有关问题的通知》。《通知》要求，凡在省工商局登记注册的非上市股份有限公司，务必在2005年9月30日前到甘肃股权登记托管有限责任公司办理股权登记手续，原已在证券机构或券商办理股权登记托管的企业也须于限期内转让，以便统一管理；凡未在登记托管服务机构托管股权的非上市股份有限公司，涉及国有股权变动时，国有资产监督管理机构不予办理产权变动手续，工商管理机构不予办理工商变更登记及年检手续。[18]

　　笔者以为，上述现象都是在发行公司与登记公司之间成立委托关系。而股权登记属于事实行为，从民法上讲，托管公司不是代理人，而是受领使者，托管公司的登记行为就是委托公司的行为，因托管公司的任何过错导致未完成登记，其法律后果直接归属于委托公司。因此，同样适用上文分析。

　　四．股东身份认定问题

　　与股权登记相关的另一个问题是，谁能对公司主张股东权利？股东身份如何认定？上文分析中已部分涉及到该问题，但并不全面。例如，在假名出资、冒名出资、隐名出资中，股东身份的认定是以名册登记为准还是实际出资为准？

　　先谈假名出资和冒名出资。《日本商法典》第201条第1款明确规定：“以假名认购股份的人，负认股人的责任；未经他人同意以他人名义认购股份的人，亦同。”[19]此规定值得借鉴。若不认可实际出资人的股东地位，将使股东义务无人履行，这对公司不利；况且在公司分配利润时，或者清算后分配剩余财产时，如果一味按照股东名册记载进行，将造成财产无主的局面。

　　至于隐名出资，《日本商法典》第201条第2款只规定形式股东和实际出资人承担连带缴纳股款责任。由谁享有股东资格，未作规定。学界通说认为，应区分内外关系。对内关系上，由于股份认购合同属于一般私法上的法律行为，应准用民法上隐名代理规则，由实际认购人享受利益承担责任。对外关系上，出于维护股东名册“效力划一化”考虑，只能由名义股东向公司主张权利。况且，从事实推定的角度看，可以认为隐名出资中出资人已同意由名义人代替他与公司交涉，因此这样处理也是妥当的。[20]判例亦持相同主张。
　　另外，在股票信托管理中，虽然股东名册上记载的是受托人的名义，但是受托人向公司提交了委托人名簿，公司应该以名簿上面记载的委托人为股东对待，否则违反信义义务。如果信托无效，委托人也可以直接向公司主张股东资格。
　　可见，认定股东身份时，股东名册并非“金科玉律”。在假名出资和冒名出资中，以及股权转让因公司过错导致未变更登记者，应否认股东名册的“划一效力”。我国应借鉴该立法经验。