高官篡夺公司商业机会的认定标准

作者：李领臣 来源：人民法院报 发布时间：2010-3-7 13:51:00 点击数：

导读:公司机会的认定标准禁止篡夺公司机会原则起源于英美判例法，是指禁止公司董事、高级管理人员等利用职务便利把属于公司的商业机会予以篡夺而从中牟利。我国公司法修订时引进了公司机会原则，与竞业禁止等其它禁止性行…

公司机会的认定标准  

禁止篡夺公司机会原则起源于英美判例法，是指禁止公司董事、高级管理人员等利用职务便利把属于公司的商业机会予以篡夺而从中牟利。我国公司法修订时引进了公司机会原则，与竞业禁止等其它禁止性行为一并规定在第一百四十九条，即“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。准确判断一个商业机会是否属于公司机会是正确适用公司机会原则的前提。

  美国判例法上认定公司机会的标准有三个：第一，利益或期待标准，是指涉及公司拥有既得利益，或公司基于现有权利而享有期待，或会影响公司设立目的之实现的机会；第二，经营范围标准，即公司机会必须与公司现在或未来的经营范围密切相关，某一机会与公司经营活动之间的联系越密切，就越有可能构成公司机会；第三，公正标准，即如果根据特定的事实，公司董事或高级职员利用某一机会对公司而言是不公正的，则这种交易机会即属公司机会。在当今的美国司法实践中，法院在判断一个机会是否为公司机会时，最常用的做法是将经营范围标准与公平标准结合起来进行判断。

  我国公司法并未明确界定公司机会如何认定，但是第一百四十九条之“利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”之规定，已经将公司机会的认定标准限定为是否基于职务便利获取。我国并未采取美国上述标准，不管商业机会是否涉及公司的利益，也不管商业机会是否与公司经营范围密切相关，也不会去考虑相关人员予以利用商业机会对公司是否公正。我国立法采取的标准较为单一，没有考虑上述情形，似乎不太合理。然而，上述立法规定是科学合理的：第一，美国上述标准大多比较模糊，这在判例法下问题不大，由法官进行自由裁量，而在成文法的我国，法官则难以适用。第二，我国立法规定恰当体现了公司机会的本质。职务便利表明了这种便利不是源于董事等人员的私人身份，而是源于在公司的任职。商业机会的获取基于在公司的任职，故机会应该归属于公司。第三，我国立法也并不是绝对禁止董事等利用基于职务便利获取的商业机会，经过股东会或股东大会同意，董事等可以利用，这可以缓冲我国上述严格的规定。

  值得注意的是，国内绝大部分论述都是将公司机会界定为董事等人员在执行职务过程中发现的商业机会，即将公司机会的认定关键取决于商业机会是否在执行职务过程中获得。如有的认为，公司机会指“在董事或其他经营管理人员在执行公司职务过程中获得的并有义务向公司披露的，与公司经营活动密切相关的各种机会”。有的认为，“公司机会只能是董事、经理在执行公司职务过程中获得的交易机会”，“现任董事、经理，其在与执行公司职务无关的时间和场合获得的交易机会，即使与公司经营活动密切相关，也不应认为是公司机会”。

  将公司机会限定在执行职务过程中获得，并不准确。例如，A公司董事李某参加一个私人宴会，此时，李某并未在执行职务过程中。第三人欲与A公司合作，知晓并基于李某是A公司的董事从而向李某提供商业机会。此时，第三人提供的商业机会理所当然应该是公司机会。可见，将公司机会限定在执行职务过程中发现的商业机会，缩小了公司机会的范围。正确的限定应是董事等相关人员获得商业机会是否源于职务便利，即商业机会的获得是否基于其在公司所任职务。

  职务便利标准提供了一般性见解，而在一些特殊情形如何适用职务便利标准则需要具体分析。其一，公司不能、不愿利用。公司可能因为财力不足和不感兴趣而拒绝利用商业机会。如果认可董事等可以因此不向公司提供，则会助长董事等以此为借口而篡夺公司机会；如果一味否定董事的利用，则可能浪费良好商机，也不近人情。因此立法和司法应该秉持什么样的态度，需要仔细检讨。在我国公司法下，只要是相关人员获取商业机会是根据职务便利，便是公司机会，即公司是否有能力利用以及是否愿意利用，并不影响公司机会的认定。只有当股东会或股东大会同意，此时董事才可以利用公司的机会，这是公司机会原则的例外情形。其二，第三者拒绝提供给公司。现实情形下，公司机会提供者的第三方可能基于各种原因，乐于与董事等人员合作，对于其所在的公司却不愿合作。按公司机会原则的一般原理来说，公司机会禁止篡夺的是本应属于公司的机会，而如此情况下，机会本不属于公司，故应谈不上公司机会的篡夺。而依据公司法第一百四十九条，则还是应分析商业机会的获得是否源于职务便利，即要分析第三人只愿与董事合作是否基于其职务上的便利。例如，第三人可能出于降低成本，并基于董事在公司的任职所具有的社会地位或者掌握的技术，而只愿与董事合作，此时便存在职务上的便利，仍应认定为公司机会；假如第三人仅仅出于对董事的信任，并无利用董事在公司任职的便利，便不得认定为公司机会。

  （作者单位：安徽大学法学院）