律师办理股权出资非诉业务研究

股权出资，顾名思义是指投资人以其所依法持有的公司股权作价出资，投资于其他公司的行为，具体包括与他人新设被投资公司或认购被投资公司的增资行为。尽管《公司法》未明确规定股权是否属于可以用于出资的非货币财产，但是，《公司法》第27条有关非货币出资财产形式要求却表明了股权应当属于可以用于出资的非货币财产。目前，股权出资也从理论研究逐步变成了实践探讨和操作，如国家工商行政管理总局起草了股权出资登记管理办法的草案，地方各省，如北京、长三角三省市、广东、湖北、山东等省份均已先后制定和颁布了各地规范股权出资的登记管理办法，在这些省份，股权出资已成为投资者追捧的投资方式。尽管股权出资已在各地成为现实，但是，各地所制定的股权出资登记管理办法存在较大的差异，并且适用范围局限，同时，国家工商总局起草的股权出资登记管理办法草案过于原则，律师在办理该类业务时可操作性较差，因此，有必要对股权出资问题进行梳理。

一、用于出资的股权应当具备的条件

《公司法》第27条对可以用于出资的非货币财产作出了一个限定，即拟用于出资的非货币财产需同时具备可用货币估价和具有可转让性。因此，作为用于出资的股权亦应当具备这两个出资的限制条件。同时，考虑到股权这个非货币财产的特殊性，以及股权出资的价值风险性，我们认为用于出资的股权应当具备以下的出资条件：

1.该股权的权属清晰、权能完整，且认缴的出资已全部出资到位。

股权作为一种出资方式，必须符合《公司法》对出资财产的基本规定，即用于出资的财产属于出资人享有完全处分权的财产，并且该财产上不存在他项权利，出资后，被投资公司能独立的对该股权享有完全的、完整的权利，否则，该股权不得用于出资。未足额缴纳的股权存在实质性的权利瑕疵，属于不完整的股权，为保障公司、股东的权利，认缴的出资尚未全部出资到位的股权不得作为股权出资。

2.该股权可以依法转让，不存在设定质押、被法院冻结或被公司章程、法律、行政法规禁止或限制转让的情形。

《公司法》第27条明确规定了非货币财产出资必须具备可转让性，因此，用于出资的股权应当属于可以自由转让的股权。设定质押或被法院冻结的股权由于无法自由转让，实质上不能作为股权出资。一是根据《担保法》的规定，设定质押的股权，不得进行转让；二是根据《民事诉讼法》的规定，人民法院根据当事人申请或依据职权，可以作出财产保全的裁定。股权冻结是财产保全的方式之一，股权在未解冻前不得进行转让。而被公司章程、法律、行政法规禁止或限制转让的股权，由于不符合《公司法》规定的非货币财产的可转让性，因此，也不能用作出资。

二、股权出资应遵守的基本原则

1.以有限责任公司股权出资的，则该出资行为已经取得了股权对外转让的全部要件，同时若该股权系国有产权，则需要履行国有产权交易手续；若该股权系外商投资企业股权，则需要履行外商投资企业股权变更手续。

股权出资具有股权转让的效果，因此，以股权出资应遵守法律、行政法规有关股权出资的基本原则。实践中，由于法律和行政法规有关股权转让的限制主要体现在有限责任公司的股权转让上，对于股份公司的股权转让，立法采取的是自由转让原则。因此，对于拟以有限责任公司股权出资的，需要遵守《公司法》和其他法律、行政法规有关股权转让的原则。《公司法》第72条对股权转让作出了明确规定，即在公司章程对股权转让未作其他规定的情形下，以股权出资的，应当取得公司其他股东过半数的同意，并取得其他股东放弃优先购买权的声明，取得股权对外转让的全部要件；如以国有股权出资的，则应当遵守《国有产权转让管理办法》的规定，履行国有产权交易手续；如以外商投资企业股权出资的，则应当遵守《外商投资企业股权变更登记办法》履行外商投资企业股权变更手续，如取得商务部门的批准等。

2.股权出资应依据法定评估机构评估作家，不得过分高于或低于评估结果，且应当经被投资公司全体股东/发起人一致同意。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

《公司法》第27条规定，非货币财产出资的应进行评估作价，核实财产，不得高估，也不得低估。因此，以股权出资时，亦应对拟出资的股权进行评估作价，并以评估结果作为出资作价的依据，不得高估也不得低估。同时，由于股权出资的价值风险较大，涉及被投资公司其他股东的权益，对于股权出资作价的，应取得被投资公司股东的一致同意。

3.股权出资后，全体股东的非货币出资额不得高于被投资公司注册资本的70%。

《公司法》第27条规定了货币出资与非货币出资的比例，这属于强制性规定，因此，被投资公司在接受股权出资时，应遵守该规定，即股权出资后，全体股东的非货币出资额不得高于被投资公司注册资本的70%。

三、股权出资行为方式

股权出资是指投资人以其所依法持有的公司股权作价出资，投资于其他公司的行为，股权出资行为方式具体包括与他人新设被投资公司或认购被投资公司的增资行为。《公司法》第26条规定，对于一人有限责任公司以外的有限责任公司的股东允许对其认缴的出资额可以采取一次性出资到位，亦可以采取分期出资到位，其中若采取分期出资到位的，则需要满足以下两个条件：(一)全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，且不得低于法定注册资本最低限额3万元人民币；（二）需要在两年内缴足出资，投资公司的则可以在五年内缴足出资。该条规定了股东出资行为方式，即股东的出资行为方式有认缴制和实缴制。所谓认缴，是指在股东发起设立或认购公司增资时可以先以书面形式认购注册资本金，然后按照出资协议约定的时间缴纳所认购的出资额。所谓实缴制，是指在指在股东发起设立或认购公司增资时，同时按照出资协议足额缴纳所认购得注册资本金。

股权出资是否也适用分期出资方式，即在与他人新设被投资公司或认购被投资公司的增资时，是否可以采取认缴或实缴方式出资？

我们认为，对于股权出资应采取何种出资行为方式，需要具体分析。

1.投资人以股权出资与他人设立被投资公司的，只能采取认缴出资方式。

被投资公司设立登记时，投资人以其在股权公司持有的股权作为出资，鉴于被投资公司尚未成立，无法通过股权公司股东变更登记为股权公司的股东，投资人以股权出资只能作为认缴出资计入被投资公司的注册资本中，待公司成立后一次性足额缴纳出资。

同时，其他法律或行政法规对公司股东出资期限亦作出了与不同于《公司法》的一般性规定，对某些行业的公司股东的出资作出了必须一次性缴足强制性规定，而不允许分期出资，对某些行业的公司股东的出资不允许采取认缴出资方式，如银行、保险、证券公司等只能采取实缴出资方式，因此，对于这些行业的公司，在新设公司时，不得以股权出资。

2.投资人以股权出资认购公司增资的，只能采取实缴出资方式。

尽管《公司法》允许股东认购增资时可以采取认缴方式出资，但鉴于股权价值变动的不稳定性，如果允许股东采取认缴方式出资并在两年内出资到位，对被投资公司来说，股东出资的股权价值风险较大，因此，出于谨慎考虑，股东以股权认购被投资公司增资的，仅允许采取实缴出资方式。

四、股权出资的评估作价

我国《公司法》第二十七条规定对作为出资的非货币财产应当评估作价、核实财产，不得高估或低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。《公司注册资本登记管理规定》第七条规定：“作为股东或者发起人出资的非货币财产，应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价后，由验资机构进行验资。”对于以股权出资的，亦应进行评估作价，确认股权价值。

股权价值评估可以分为三种情况：第一种是上市流通的股权作为出资的，可以采用其股权出资前一个合理的计算期间（如6个月或更长），该股权二级市场日平均值作为确定股权价值；第二种是国有股权，以评估的并经政府主管部门审批的价格作为股权价值；第三种是上述两种情况之外的公司股权，以公司出资人或发起人共同委托的评估机构评估的价值为准。

无论上述何种情况，该股权价值均应获得被投资公司全体股东的认可。