操纵市场民事赔偿实质不容忽略

    日前，汪建中操纵证券市场民事赔偿案在北京二中院首次开庭。原被告双方律师对汪建中的行为是否造成股民损失，并应承担民事赔偿责任进行激烈的辩论。从相关报道中可以看出，双方观点针锋相对，互不相让。但笔者感觉，双方都忽略了操纵证券市场民事赔偿的实质问题。

　　操纵证券市场行为不但为证券法禁止，而且在民事上是一种特殊的侵权行为。除具备一般侵权行为的特征外，还具有操纵行为人可能会对证券市场中不特定的多数投资人造成损害的特点，不像一般侵权或合同纠纷具有一一对应性，更不要求操纵行为人与投资者之间必须事先具有合同关系或其他民事法律关系。

　　另外，操纵证券市场民事赔偿案件是一种新型案件，具有自身的特点。其与传统的民事赔偿案件、刑事案件甚至与多个法院都审理过的虚假陈述民事赔偿案件相比，均有不同之处。但这类案件毕竟是一种侵权纠纷，仍具有侵权纠纷的普遍特点，整个案件应围绕侵权责任的构成要件进行审理和举证责任分配。具体到汪建中操纵证券市场民事赔偿案件而言，笔者认为，以下问题应当重点厘清。

　　首先，汪建中是否实施操纵证券市场行为。中国证监会作出并发生法律效力《行政处罚决定书》认定，汪建中的行为违反了《证券法》第七十七条第一款第(四)项“以其他手段操纵证券市场”规定，构成了《证券法》第二百零三条所述“操纵证券市场”行为。并且，汪建中因涉嫌操纵证券市场罪受到法律追究，这是不争的事实，当事人无需再举证证明。

　　民事赔偿案件不是刑事辩护，无需证明汪建中的行为是否构成刑事犯罪。只要汪建中实施了操纵证券市场的行为，并给投资者造成损失，根据《证券法》第七十七条第二款的规定，操纵行为人就应当依法承担赔偿责任。当然，中国证监会作为法定证券监管部门已经认定汪建中的行为构成操纵行为，本身就足以说明汪建中实施操纵行为在主观上具有过错，无需投资者再行证明。

　　其次，投资者是否遭受了投资损失。投资者买入股票与卖出股票的价格差额就是投资者的损失，如果投资者在股市交易中没有遭受损失或者尚有盈利，显然不能向操纵行为人请求赔偿。当然，并不是像汪建中代理人所说“原告遭受损失，就应当由被告赔”，还要审查原告损失是否由被告，即汪建中造成。

　　第三，投资者的损失与汪建中的行为之间是否有因果关系。首先，要求投资者交易的股票必须是中国证监会行政处罚决定书中已经认定汪建中操纵的股票，且是在操纵期间交易；其次，要求操纵行为必须影响了股票交易价格或成交量。其能够影响诸如中石化、万科A(8.44,0.28,3.43%)等大盘股的成交价格和成交量因素，并不只是投资者所拥有的资金，也包括股评机构等发布的荐股报告和信息。

　　何况，汪建中操纵行为影响股票价格和成交量的性质已经得到中国证监会的认定。正是在这种被操纵股票下的不真实成交价格和成交量基础上，投资者购买了股票，并遭受损失，其损失自然与操纵行为有因果关系。如果操纵行为人有证据证明，投资者的损失是其他因素造成，当然也应当减轻或免除责任。

　　第四，投资者提出的损失是否合理，是否应当支持。投资者在诉讼请求中提到的损失，应当是买入操纵股票与卖出的交易金额之差，以及该部分的交易佣金和印花税。应诉讼而必须支付的合理支出，如诉讼费、差旅费、合理住宿费等也可以一并提出。被告如有证据证明，投资者的上述损失确属其他因素造成，法院应依法相应扣除。如果被告不能证明投资者的上述损失是由其他因素造成，应推定全部由操纵行为人承担赔偿责任。