股东，还是债权人

——关于隐名投资行为与股权转让协议之效力探析

        目前，我国关于隐名投资问题尚未制定正式的法律规范，隐名投资行为基本上仍处于法律真空状态。但在社会生活中很普遍，司法实践中这方面的纠纷也是层出不穷，由于隐名投资实质上是一个比较复杂的问题。立法的滞后并没有实质性的阻碍司法机构对于隐名投资问题的处理，我国的司法机关在长期的司法实践中已经初步形成了一套解决隐名投资问题的方针策略。日前，笔者就碰到了这方面的案例。
    某日，一餐饮企业资深管理人员甲手持一份股权转让协议来咨询，根据该份协议的记载：该酒店有三位股东，其中A股东占有该酒店50%的股权，协议注明A股东的出资中有两名隐名投资人B与C，B有20%的出资，C有10%的出资，协议又注明C将其10%的出资转让给了D，而现在甲正是想把D手上10%的出资转让过来。上述所有人员都在该协议上签字按印。现甲咨询我们，其是否已经享有该10%的股权。
    针对上述案例，我们认为需说明下列两个问题：1）A与B、C两人的隐名投资协议是否有效，B、C的股东地位能否得到法律认可；2）C将10%的股权转让给D，D将其10%的股权转让给甲，法律对上述行为又如何认定。
    一般而言，所谓的隐名投资是指由于某种原因或者出于某种考虑，实际出资认购公司资本的投资者没有记载于公司章程、股东名册及工商登记材料之中，记载于这些文件材料之中的股东没有实际出资认购公司的资本。一般的，对于实际出资人，我们称之为“隐名投资者”，而对于未出资却具有股东资格的一方，我们称之为“显名股东”。而根据我国的《公司法》规定，股东资格的唯一判定标准是公司的章程、股东名册、以及工商登记材料中的记载，没有出现在这些文件材料中的主体都不能冠以之股东之名。所以，“隐名投资者”还不是股东。
    但是投资者可以通过隐名投资协议对于相关的权利和义务进行约定，从而使隐名投资协议具有相应的法律效力，并因此而享有获得股权的财产权益。所以对于协议的内容及操作必须具备法律规定的要素。笔者认为：
    1．隐名投资协议需具备以下要素后，可以使隐名投资者获得股权。
    A公司的类型限制，针对有限责任公司，不能是股份有限公司。
    B其他股东知晓：半数以上的其他股东明知实际出资人的出资。
    C公司的认可：公司已经认可其以股东身份行使权利。
    D合法：无违反法律强制性规定的情节。
    E不能自动获得：隐名投资者不能直接向公司主张股权，只能通过向法院提起确权诉讼，以法院的判决书作为其享受股权的依据。
    2．隐名投资协议只能在具备以下要素后，才可以使隐名投资者获得股权的财产性权益。
    A存在事先的约定：双方约定实际出资为股东或者实际出资人承担投资风险。
    B主动主张：实际出资人主张名义出资人转交股息和其他股份财产利益。
    C合法：无违法法律强制性规定的情节。
    综上，隐名投资协议在缺少约定出资人为股东或者出资人承担投资风险，而出资人没有实际履行过股东权力，即出资人亦未以股东身份参与公司管理或者以股东名义向公司主张过权利。在这种情况下只能使隐名投资者获得对显名股东的债权，而不能享受股权或股权的财产性权益，结合案例及以上的法律分析，由于隐名投资协议在隐名投资者与显名股东之间有效，故A与B、C之间的隐名投资协议有效，但由于B、C既不具备其他股东知晓、公司认可的条件，又没有在隐名投资协议约定相关的获取股权的财产权益的条款，所以B、C的出资不能认定其二人对公司享有股权。由于B、C并未取得股东的权利。那么，C将其出资转让给第三人D，D与C当然也只能形成债权债务关系。同理，D将出资转让给甲的行为也只能认定为债权债务关系。
    笔者针对上述的案例所引发的问题，建议实际投资人即隐名投资者，其应注意以下几点：
    １．有效的隐名投资协议，是成为隐名股东的必要条件。
    有效的隐名投资协议有利于约束显名股东，确保隐名股东间接行使股东权力和获取收益，并在必要的情况下成为显名股东，避免发生权利旁落的情况。如果投资人对投资项目有较大把握，就应当委托律师制作协议以确保有效。反之，如果投资人对该项目并不熟悉，只是出于对他人的信任，抱着试试看的心理投资，无效的隐名投资协议有时更利于日后索回出资，但投资人对“显名股东”的约束力则微乎其微，其在被投资公司的权利也难以主张。
    ２．出资单据或确认书，是隐名股东履行义务的证明。
     隐名股东的出资方式、期限等应当在隐名投资协议中明确，有关出资的转账凭证或交款收据等要完整无歧义，最好让显名股东出具书面文件，确认隐名股东已出资金额和时间。如果隐名股东身份可以向其他股东披露，则建议由公司及所有股东予以出资确认。
    3．公司章程，是隐名股东不可忽视的法律文件。
    新修订的公司法赋予公司、股东对公司内部组织规范的极大自主权，公司章程可能直接影响隐名股东的权利。如隐名股东可能希望尽快分红，但章程却可能对公司分红设定更高的限制，隐名股东的短期投资目标就可能与公司的长期投资计划矛盾。因此，隐名股东对此不能完全掉以轻心，在制定章程时就应通过显名股东表达自己的关切，对持股比例较低的隐名股东而言，这一点更应予充分重视。
    ４．参与公司管理，是隐名股东保障权益的必要措施。
    为防止信息不对称，隐名股东应采取必要措施直接或间接参与公司管理，尽可能了解公司的动态。根据隐名股东对自己身份的披露意愿以及其他股东的态度，隐名股东可担任或以显名股东名义指派他人任职董事、监事、经理或财务人员，公司的证照、印章、印鉴以及财物资料信息，在力所能及的情况下应尽量掌控。如参加股东会或其他重大决策，还应注明自己的与会身份及姓名。
    5．发现权利被侵害时，隐名股东应尽快采取法律措施。
    根据被损害权利的不同情况，隐名股东可采取的措施也不尽不同。一般应尽快控制公司的公章、印鉴及财务资料，争取尽早进行清算。如协商不成，则应立即采取诉讼措施。根据2002年11月15日颁布的《最高人民法院对江苏省高级人民法院关于中国电子进出口公司江苏公司与江苏省信息产业厅等股权纠纷一案请示的答复》, “在法律没有特别规定的情况下，当股权受到他人侵害时，请求法律保护的诉讼时效应适用《 民法通则 》 第一百三十五条的规定”即二年；北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）第17条规定，“有限责任公司股东要求确认其股东资格，诉讼时效期间的计算适用《民法通则》第一百三十七条之规定”，即从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。如果是隐名投资协议或股权转让协议，该诉讼时效则从合同约定的履行期限届满之日起二年。
    总而言之，由于从事隐名投资关系的各方常对于隐名投资行为的法律效果以及法律性质不完全清楚，导致最后只能作为债权债务关系来处理，这对隐名投资者来说是非常不利的，实际上也没能有效的保护各方的合法利益，我们建议立法机关可以将司法机关在长期的司法实践中已经初步形成了一套解决隐名投资问题的方针策略进一步进行研究，借以填补该项立法空白。