何觉敏与北海银河高科技产业股份有限公司等虚假陈述案判决书

  发布时间：2013-7-9 15:26:35 点击数：

导读:(一)首部　　1.判决书字号　　一审判决书：广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2007)南市民二初字第115号民事判决书。　　二审判决书：广西壮族自治区高级人民法院(2008)桂民二终字第56号民事判决书。　　2．案由：虚假…

(一)首部
　　1.判决书字号
　　一审判决书：广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2007)南市民二初字第115号民事判决书。
　　 二审判决书：广西壮族自治区高级人民法院(2008)桂民二终字第56号民事判决书。
　　2．案由：虚假陈述侵权纠纷。
　　3．诉讼双方
　　原告(上诉人)：何觉敏。
　　委托代理人(一审)：王国利，上海市中茂律师事务所律师。
　　委托代理人(二审)：宋一欣、张瑜，上海新望闻达律师事务所律师。
　　被告(被上诉人)：北海银河高科技产业股份有限公司。
　　法定代表人：顾勇彪，该公司董事长。
　　委托代理人(一审)：唐捷，该公司职员。
　　委托代理人(二审)：杨宋波，该公司副总裁。
　　委托代理人(一、二审)：蔡琼瑶，该公司法律事务室职员。
　　被告(被上诉人)：潘琦，原北海银河高科技产业股份有限公司董事长。
　　被告(被上诉人)：华寅会计师事务所有限责任公司。
　　法定代表人：柳协春，该公司董事长。
　　委托代理人(一、二审)：刘文俊，该公司广西分所所长。
　　委托代理人(一、二审)：黄贻帅，该公司广西分所副所长。
　　4．审级：二审。
　　5．审判机关和审判组织
　　一审法院：广西壮族自治区南宁市中级人民法院。
　　合议庭组成人员：审判长：宋桂芬；审判员：张志基、蒙恪民。
　　二审法院：广西壮族自治区高级人民法院。
　　合议庭组成人员：审判长：鲍容琴；代理审判员：张国华、张捷。
　　6．审结时间
　　一审审结时间：2007年12月20日。
　　二审审结时间：2008年9月17日。
　　(二)一审诉辩主张
　　原告何觉敏诉称：原告根据北海银河高科技产业股份有限公司(以下简称北海银河公司)所披露的财务会计报告、上市报告文件、临时报告、2003年年报等文件及其他文件和相关信息，经认真阅读后，据此得出北海银河公司业绩优良的判断，进而作出对北海银河公司的股票(证券名称为银河科技)进行投资的判断。原告在2004年2月10日以后买进银河科技股票，并于2006年1月11日后仍持有或卖出。2005年6月8日，财政部作出了财监[2005] 71号《行政处罚决定书》，认定：(1)北海银河公司虚增销售收入2．63亿元、隐瞒银行借款2．7亿元；(2)华寅会计师事务所有限责任公司(以下简称华寅会计所)在对北海银河公司2003年度会计报表进行审计时，未对该公司的银行账户、应收账款有效实施函证及必要的替代审计程序，在未获取充分适当的审计证据的情况下，对该公司虚增销售收入2．63亿元、隐瞒银行借款2．7亿元的报表数据予以确认，发表了不恰当的审计意见。2006年1月11日，北海银河公司发布董事会澄清公告，承认该公司大股东广西银河集团有限公司在2002、2003年以现金出资为北海银河公司包装了经营业绩。北海银河公司通过将与大股东及其关联企业的资金往来确认为收人的方法，虚增销售收入2．63亿元(不含税收入2．25亿元)、虚增净利润4300万元。根据财政部的处罚认定，北海银河公司的不法行为是虚增销售收入2．63亿元，其虚假陈述的行为，违反我国《证券法》规定的信息披露义务，致使作为投资者的原告在证券交易中作出了错误的投资判断，严重侵犯了原告作为投资者的合法权益。潘琦是北海银河公司的董事及高层管理人员，对北海银河公司披露的所有事项都已声明承诺对其真实性承担责任，根据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《规定》)第二十八条的规定，潘琦对北海银河公司发布的虚假陈述行为负有连带赔偿责任。华寅会计所是北海银河公司聘请的会计师事务所，在其审计的过程中违反了我国《证券法》的规定，未对北海银河公司的银行账户、应收账款有效实施函证及必要的替代审计程序，在未获取充分恰当的审计证据的情况下，对北海银河公司虚增的销售收入、隐瞒银行借款的报表数据予以确认，并发表了不恰当的审计意见，其违规行为使原告对于北海银河公司的公司状况作出了错误的判断，侵犯了原告作为投资者的合法权益，对原告因北海银河公司的虚假陈述行为而造成的经济损失负有连带赔偿责任。根据《规定》的规定，可以认定北海银河公司的虚假陈述实施日为其2003年年报公布日即2004年2月10日，虚假陈述揭露日为2006年1月11日。原告在2004年2月10日至2006年1月11日之间购买了北海银河公司于深圳证券交易所上市的股票。按照最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的规定，原告持有与三被告之侵权行为有因果关系的银河科技股票，因而遭受损失13450．23元，即买入银河科技9500股的成交总额50935元—卖出银河科技9875股(包括红股375股)的成交总额37837．5元+买入佣金总额81．39元+卖出佣金总额71元＝13249．89元+利息200．34元(13249．89元X活期存款利率日万分之零点二×揭露日至基准日的天数756天)＝13450．23元。综亡，三被告侵害了原告的知情权，应对原告的上述经济损失承担赔偿责任。请求法院判令北海银河公司赔偿原告损失13450．23元，判令潘琦与华寅会计所对此承担连带赔偿责任。
　　被告北海银河公司辩称：(1)何觉敏在2004年2月10日至2006年1月10日期间，因卖出银河科技股票所遭受的损失与北海银河公司虚假陈述没有因果关系。何觉敏在2004年2月10日至2006年1月11日期间共计投入资金50935元，在此期间内及2006年5月8日全部卖出后，共计收回资金39443．18元，造成损失共计11491．82元。按最高人民法院相关司法解释的规定，投资人在虚假陈述披露日或更正日及以后，因卖出或持续持有股票而产生的亏损才能认定为与虚假陈述相关的损失，何觉敏在2004年2月10日至2006年1月10日期间4次卖出股票共计亏损11221．25元与虚假陈述没有因果关系。在2004年2月10日至2006年1月10日期间何觉敏每次卖出股票的实际亏损为：第一次系2005年6月14日何觉敏以4．62元／股卖出1375股，在此之前何觉敏在2004年2月10日之后的这个期间，共买入5笔，共计支出30105元，买入股票3500股，送红股375股，因此何觉敏在2005年6月14日卖出股票前的实际持股成本为30105÷3875＝7．77元／股，何觉敏当次以4．62元／股的价格卖出，造成实际亏损1375×(4．62—7．77)＝—4331．25元；在2005年6月15日至第二次卖出时间点2005年6月21日期间，何觉敏又买入一笔共1000股，支出4390元，在2005年6月21日何觉敏第二次卖出股票，股票的实际成本为[(7．77X2500)+4390]÷(2500+1000)＝6．8元／股，此次卖出亏损额为(4．49—6．8)×1000＝—2310元；以此种计算方法，何觉敏第三次卖出股票亏损3480元，第四次卖出股票亏损1100元。因此，何觉敏在2004年2月10日至2006年1月10日期间卖出股票共计亏损11221．25元。(2)未考虑大盘因素前提下何觉敏与虚假陈述相关的损失为1603．91元。按最高人民法院相关司法解释的规定，何觉敏与北海银河公司虚假陈述有因果关系的损失，应为在2004年2月10日至2006年1月11日期间买入、在2006年1月11日后卖出或持有的5013股银河科技股票所遭受的损失。此5013股的买入实际成本价格为2．41元／股，其损失额计算方法为(买入平均价—基准价)×揭露日后卖出的股数十佣金损失+印花税损失+利息，即(2．41—2．72)×5013+21．3+28．5＝—1603．91元。(3)如考虑大盘因素，北海银河公司虚假陈述并未对何觉敏造成实际损失。因深圳A指在2004年2月10日至2006年1月11日期间下跌33．21％，深圳综指在2004年2月10日至2006年1月11日期间下跌32．9％。按银河科技股票2004年2月10日收盘价10．3元／股，进行4次除权后每股价格为10．3÷1．16÷1.15÷1.2÷1. 6709＝3．85元，大盘下跌导致每股下跌3．85×0．33＝1.27元，仅考虑大盘因素对股价的影响，在2006年1月11日银河科技股票的除权价为3．85—1．27＝2．58元／股，而当日银河科技股票收盘价为2．64元／股，直到基准日2006年3月7日，银河科技股票的股价走势一直比较平稳，当日的收盘价为2．66元／股。因此，实际情况是北海银河公司进行虚假陈述后的股价走势仍强于大盘，证明北海银河公司虚假陈述并未对银河科技股票二级市场股价造成实际损失。因此如果考虑大盘因素的话，北海银河公司不应对何觉敏在2006年1月11日后卖出银河科技股票的损失承担任何责任。综上所述，北海银河公司虽然进行了虚假陈述，但是按最高人民法院相关司法解释规定的损失的计算范围、方法及考虑大盘等综合因素，何觉敏因买卖银河科技股票所遭受的损失与虚假陈述没有法律上的因果关系，不属于赔偿范围。请求法院驳回何觉敏的全部诉讼请求。
　　被告潘琦未作答辩。
　　被告华寅会计所辩称：审计自身固有局限，难以发现个别虚假信息。外部审计证据存在瑕疵，不可能对有关资料的真实性进行识别。虚假行为在前，审计行为在后，难以发现银河科技的虚假信息。企业的会计责任与会计所的审计责任应当区别分开，因为会计所的审计行为远远滞后于企业的会计行为，不应推断存在连带责任。财政部对会计所的行政处罚，不能作为推断华寅会计所承担民事责任的证据。请求法院驳回何觉敏对华寅会计所的诉讼请求。
(三)一审事实和证据
　　广西壮族自治区南宁市中级人民法院经审理查明：北海银河公司为上市公司，其股票在深圳证券交易所上市交易，证券名称为银河科技。北海银河公司于2004年2月10日公告发布银河科技2003年年度报告，该年度报告摘要中载明：“1．重要提示：1．1本公司董事会及其董事保证本报告所载资料不存在任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并对其内容的真实性、准确性和完整性负个别及连带责任。本年度报告摘自年度报告全文，投资者欲了解详细内容，应阅读年度报告全文。1.2华寅会计师事务所有限责任公司为本公司出具了标准无保留意见的审计报告。1．3本公司董事长潘琦、财务负责人龙晓荣、财务部经理欧付忠声明：保证本报告中财务报告的真实、完整。2．上市公司基本情况简介：……3．会计数据和财务指标摘要：3．1主要会计数据——2003年主营业务收入958900657．62元、比上年增长40．67％……2003年净利润123369267．35元、比上年增长60．36％；……2003年经营活动产生的现金流量净额176551142．03元、比上年增长177．39％。3．2主要财务指标——2003年每股收益0．41元、比上年增长64％；……2003年每股净资产4．04元、比上年增长13.17元。……9．财务报告：9．1审计意见。本报告年度，华寅会计师事务所有限责任公司出具了寅会(20043 3030号的标准无保留意见的审计报告，……”2005年6月8日，财政部对华寅会计所予以行政处罚，并作出财监[2005] 71号《行政处罚决定书》，认定华寅会计所在对北海银河公司、北海国发海洋生物产业股份有限公司2003年度会计报表进行审计时，未对上述两公司的银行账户、应收账款有效实施函证及必要的替代审计程序，在未获取充分适当的审计证据的情况下，对北海银河公司虚增销售收入2．63亿元、隐瞒银行借款2．7亿元的报表数据和北海国发海洋生物产业股份有限公司虚增利润4502万元、隐瞒银行借款2．5亿元的报表数据予以确认，发表了不恰当的审计意见，决定对华寅会计所予以警告。2006年1月11日，北海银河公司公告发布《董事会澄清公告》，披露其虚增收入和利润问题、大股东占用资金及银行贷款余额账实不符问题，承认其2003年度虚增销售收入2．63亿元(不含税收入2．25亿元)、虚增净利润4300万元和隐瞒银行贷款2．7亿元，并通报对前述问题的整改措施和结果，以及董事会的应对措施，同时“鉴于公司已根据北海市人民政府的内部整改意见针对上述问题做出及时处理，因此未对相关事项进行披露，对于上述事项给投资者带来的影响，公司在此向全体投资者郑重致谦”。在虚假陈述实施日2004年2月10日，银河科技的收盘价为10．3元／股。在虚假陈述揭露日2006年1月11日，银河科技的收盘价为2．64元／股。在此期间，银河科技的股价于2004年5月12日因实施以公积金每10股送1．5股派0．5元的2003年度分红方案而按上一个交易日收盘价除以1.15进行除权(其2004年5月11日的收盘价为9．22元／股、2004年5月12日的开盘价为&07元／股)，另于2005年6月27日因实施以公积金每10股转增2股的2004年度分红方案而按上一个交易日收盘价除以1．2进行除权(其2005年6月27日收盘价为4．68元／股、2005年6月28日开盘价为3．88元／股)，还于2006年1月9日因实施流通股由原每10股变更为16．709股的股权分置改革方案而按上一个交易日收盘价除以1．6709进行除权(其股改前最后一个交易日2005年11月30日收盘价为4元／股、股改后第一个交易日2006年1月9日开盘价为2．8元／股)。自2006年1月11日起，银河科技累计成交量达到其可流通部分10％之日即基准日为2006年3月7日，2006年1月11日至3月7日期间，银河科技每个交易日收盘价的平均价格即基准价为2．72元／股。另外，北海银河公司《2006年年度报告》第七节“董事会报告”中就该公司2006年经营业绩亏损陈述的原因之一为“主要原材料铜、变压器油价格在2006年中期大幅上涨”。
　　1998年3月20日，何觉敏于申银万国浦东分公司开立账号为59325129的证券账户，领取深圳证券登记有限公司颁发的《证券账户卡》。2004年4月15日，何觉敏以10．53元／股买入银河科技500股，成交金额5265元，佣金7元；2004年4月16日，何觉敏以10．28元／股买入银河科技500股，成交金额5140元，佣金7元；2004年4月22日，何觉敏以10．32元／股买入银河科技1000股，成交金额10320元，佣金15元；2004年4月29日，何觉敏以9．98元／股买入银河科技500股，成交金额4990元，佣金7元；2004年5月11日，何觉敏取得银河科技红股入账375股；2005年6月8日，何觉敏以4．39元／股买入银搁科技1000股，成交金额4390元，佣金7．90元；2005年6月14日，伺觉敏以4．62元／股卖出银河科技1375股，成交金额6352．5元，佣金11．43元；2005年6月16日，何觉敏以4．39元／股买入银河科技1000股，成交金额4390元，佣金7．90元；2005年6月21日，何觉敏以4．49元／股卖出银河科技1000股，成交金额4490元，佣金8．08元；2005年6月27日，何觉敏取得银河科技红股入账500股；2005年7月12日，何觉敏分别以3．2元／股、3．16元／股买入银河科技2000股、1000股，成交金额分别为6400元、3160元，佣金分别为11．52元、5．69元；2005年7月28日，何觉敏以3．27元／股卖出银河科技3000股，成交金额9810元，佣金17．66元；2005年8月5日，何觉敏分别以3．45元／股、3．43元／股各买入银河科技1000股，成交金额分别为3450元、3430元，佣金分别为6.21元、6．17元；2005年8月12日，何觉敏以3．48元／股卖出银河科技2000股，成交金额6960元，佣金12．53元；2006年1月5日，何觉敏取得银河科技红股入账1140股；2006年1月6日，何觉敏取得银河科技红股入账873股；2006年5月8日，何觉敏以2．36元／股卖出G银河(银河科技)5013股，成交金额11830．68元，佣金21．30元。至此，何觉敏不再持有银河科技股票。
　　上述事实有下列证据证明；
　　1．何觉敏的证券账户卡。
　　2．户名为何觉敏的《证券变动情况表》。
　　3．北海银河公司的《2003年年度报告摘要》、附有财监(20053 71号《行政处罚决定书》的文章《系列审计失败启示录：贷款卡查询为审计必需程序》、北海银河公司的《董事会澄清公告》。
　　4．下载于大智慧软件的电脑截图《实施2003年度分红方案的K线图》、《实施2004年度分红方案的K线图》、《实施股权分置改革方案的K线图》。
　　5．下载于大智慧软件的电脑截图《深证A指区间K线图》、《深证综指区间K线图》、《银河科技区间K线图》。
　　6．下载于巨潮资讯网公司资讯板块中银河科技定期公告的《银河科技2006年年报》第20页。
　　(四)一审判案理由
　　广西壮族自治区南宁市中级人民法院根据上述事实和证据认为：真实、准确、完整披露信息是上市公司等信息披露义务人的法定义务，违之则构成证券市场虚假陈述，即《规定》第十七条规定的“信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为”。北海银河公司作为上市公司，在其公告的银河科技2003年年度报告中虚增销售收入2．63亿元(不含税收入2．25亿元)、虚增净利润4300万元和隐瞒银行贷款2．7亿元，已对重大事件作出虚假记载和在披露信息时发生重大遗漏，其行为确为证券市场虚假陈述，应对投资人因其虚假陈述而遭受的损失承担民事赔偿责任。何觉敏作为在证券市场上从事证券认购和交易的自然人，其投资与北海银河公司虚假陈述直接关联的银河科技股票确为事实，如遭受与虚假陈述有因果关系的亏损，则应由北海银河公司给予赔偿。根据《规定》第十八条、第十九条的规定，何觉敏在虚假陈述揭露日2006年1月11日之前已经卖出包括除权而得的875股红股在内的7375股银河科技股票，其基于该部分股票所主张的损害结果与北海银河公司虚假陈述无因果关系。何觉敏所主张的损害结果与北海银河公司虚假陈述存在因果关系的，应为何觉敏在虚假陈述实施日2004年2月10日及以后至2006年1月11日之前买入，并在2006年1月11日及以后，于基准日2006年3月7日之后的2006年5月8日卖出包括除权而得的2013股红股在内的5013股银河科技股票所产生的亏损。上述5013股银河科技股票中，扣除红股2013股后，由何觉敏以其资金买入的股票数量为3000股，此3000股股票依“先买进先卖出、后买进后卖出”原则应为何觉敏买入的最后三笔银河科技股票，即何觉敏分别于2005年7月12日以3．16元／股买入的1000股、于2005年8月5日以3．45元／股买入的1000股、于2005年8月5日以3．43元／股买入的1000股，买入平均价为3．35元／股。又根据《规定》第三十条的规定，在排除投资人因证券市场系统风险等所造成的亏损的基础上，虚假陈述行为人在证券交易市场导致投资人损失承担民事赔偿责任的范围，是投资人因虚假陈述实际发生的损失，包括投资差额损失、投资差额损失部分的佣金和印花税以及该两项资金自买入至卖出证券日或者基准日，按银行同期活期存款利率计算的利息损失。因此，上述损失是以投资人的投资差额损失为基础的。对于投资差额损失的计算，《规定》第三十二条规定了投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的投资差额损失计算方法，即“以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算”，故何觉敏所主张的与虚假陈述有因果关系的投资差额损失在未考虑证券市场系统风险的情况下直接运用相关数据而适用上述方法计算，则应为：　(买入证券平均价格3．35元／股—基准价2．72元／股)×5013股。但是，《规定》第三十五条规定，已经除权的证券，计算投资差额损失时，证券价格和证券数量应当复权计算。银河科技的股价在何觉敏于2005年7月12日、8月5日共计买入3000股股票后，于2006年1月9日因实施股权分置改革方案而以上一个交易日收盘价除以1．6709进行除权，故上述投资差额损失计算方式应当复权计算为：(买入证券平均价格3．35元／股一基准价2．72元／股×1．6709)×(5013股÷1．6709)＝(3．35—4．54)×3000。由此可知，基准价大于买入平均价，何觉敏最终卖出3000股银河科技股票的股价为2．36元／股，复权后亦为3．94元／股，也大于买入平均价，且上述计算尚未考虑证券市场系统风险，故何觉敏并未因北海银河公司的虚假陈述而在从事银河科技股票买卖时发生买大卖小的价格差额而遭受投资利益损失，其所主张的因北海银河公司虚假陈述而遭受的损害并不存在，北海银河公司无需对其承担民事赔偿责任。鉴于北海银河公司不应对何觉敏承担民事赔偿责任，何觉敏要求潘琦和华寅会计所承担连带赔偿责任的诉讼请求亦不能成立。
　　(五)一审定案结论
　　广西壮族自治区南宁市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第(三)项之规定，作出如下判决：
　　驳回原告何觉敏的诉讼请求。
　　本案案件受理费138元，由原告何觉敏负担。
　　(六)二审情况
　　1．二审诉辩主张
　　上诉人何觉敏上诉称：一审判决适用错误的计算方法，认定何觉敏未受到损失，属于认定事实错误。首先，一审计算的买入均价不对，应当按照5．362元／股来计算，司法解释规定不能扣除的情况下才除权，如果能扣除的情况就不用除权。其次，一审使用“先进先出法”不对，应采用算术加权平均法来计算。经计算，何觉敏因北海银河公司虚假陈述行为造成的损失为13701．89元。请求撤销一审判决，支持其在一审中的全部诉讼请求。
　　被上诉人北海银河公司辩称：何觉敏提出买入平均价要把红股剔除是错误的，与实际情况不符。《规定》第三十五条规定：“已经除权的证券……应当复权计算。”北海银河公司在一审中已提供了除权的证据，如果按照何觉敏的计算方法用买入均价时的总成本减去红股，平均价就高了，与银河科技的实际股价有很大的差距，与实际情况不符。一审法院按照先买进先卖出计算的方法是正确的。请求维持一审判决，驳回何觉敏的上诉请求。
　　被上诉人潘琦未作答辩。
　　 被上诉人华寅会计所辩称：华寅会计所对银河科技2003年年报的虚假陈述行为的审计行为主观上没有过错，不应承担连带责任。
　　2．二审事实和证据
　　广西壮族自治区高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
　　3．二审判案理由
　　广西壮族自治区高级人民法院认为：根据《规定》第三十二条的规定，只要确定何觉敏在虚假陈述实施日后至揭露日之前买入的银河科技股票的买入平均价和虚假陈述揭露日至基准日的卖出平均价以及揭露日的持股数量，就可以计算出投资差额损失。本案的三方当事人对北海银河公司虚假陈述实施日、虚假陈述揭露日、基准日、基准价为2．72元／股及基准日后的持股数量5013股的事实均没有异议，主要的分歧是何觉敏在虚假陈述实施日后至揭露日之前买入的银河科技股票的买入平均价的确定，由此导致何觉敏买卖银河科技股票是否存在损失的争议。何觉敏在二审时提供了一份买入均价的计算方法，先剔除红股和该期间的相应卖出股份后，用加权平均法计算出揭露日前的买入均价为5．362元／股，根据该买入股价，计算出何觉敏的投资差额损失为(5．362—2．72)×5013＝13244．34元。该计算方法存在两个问题：一是何觉敏在北海银河公司虚假陈述实施日至虚假陈述揭露日期间4次卖出银河科技股票，其已收回部分成本，对该部分成本应从其持仓成本中剔除但其没有剔除；二是何觉敏关于买入平均价和基准价在除权计算上不平衡。其买入平均价是剔除了红股后的价格，没有考虑除权的影响，但本案的基准价2．72元／股是在2006年1月9日北海银河公司按1．6709除权系数实施股权分置方案后的除权价，何觉敏在基准日后持有的5013股也是经除权后的股票数量，其中2013股是分红所得。这种方法在买入均价的计算上剔除了除权的影响，但基准价和持有股票数量又受到除权的影响，造成除权对买入均价和基准价影响的不平衡，导致买入均价偏高，投资差额损失加大，因此对此计算方法不予采纳。一审法院采用先进先出法和算术平均法相结合的计算方法来计算何觉敏在虚假陈述实施日后至揭露日之前买入的银河科技股票的买入平均价。即用先进先出法将买入股票和卖出股票逐次剔除，得出可索赔数，再对有关买入股票进行算术平均，得出买入均价，然后计算出投资差额损失。即假设先购进的股票最先卖出，何觉敏在揭露日之后持股5013股，其中的2013股是北海银河公司在2006年1月9日以1．6709除权系数除权而得，经复权后股票数量为3000股，以此推断何觉敏受到虚假陈述影响的股票是其在2005年7月12日以3．16元股买入的1000股、2005年8月5日以3．45元／股买入的1000股和2005年8月5日以3．43元／股买入的1000股，因此计算买入平均价为(3．16元／股+3．45元／股+3.43元／股)／3＝3.35元／股。由于何觉敏在买入该3000股股票后北海银河公司于2006年1月9日以1．6709除权系数进行股权分置改革，2006年1月11日为虚假陈述揭露日，因此基准价是含权价，为和虚假陈述实施日后买入的3000股保持平衡，应对揭露日后的卖出价和含权股票数量进行复权，故投资差额损失的计算公式为(买入均价3．35元／股一基准价2。72元／股×1．6709)×5013／1．6709＝(3．35—4．54)×3000，经计算，何觉敏没有损失。一审判决没有违反最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中关于投资差额损失计算和复权的规定，依法予以维持。

　 由于目前对投资差额损失计算没有统一的计算方法，而先进先出法又建立在假定的基础上，争议较大。为准确、客观计算出何觉敏是否存在投资差额损失，本院采用移动加权平均法来计算何觉敏对银河科技的买入均价。移动加权平均法即每次买入证券后，以新买进的证券成本加上原来的持仓成本，除以本次买进的数量加上原有的持仓数。在移动加权平均法的
计算过程中，卖出股票的成本以前一次计算所得买入平均价为计价依据，这样无论卖出数量
如何变化，买入均价均不受影响。何觉敏买入股票的平均价具体计算如下：

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│　　日期　　　│交易情况│价格(元／股)│　数量(股)　　│　　金额(元)　　　　　│
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│2004年4月10日 │　买入　│　　10．53　│　　500　　　 │　　5265　　　　　　　│
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│2004年4月16日 │　买入　│　　10．28　│　　500　　　 │　　5140　　　　　　　│
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│　　加权平均　│　　　　│　　10．4l　│　　1000　　　│　　10405　　　　　　 │
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│2004年4月22日 │　买入　│　　10．32　│　　1000　　　│　　10320　　　　　　 │
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│　　加权平均　│　　　　│　　10．36　│　　2000　　　│　　20725　　　　　　 │
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│2004年4月29日 │　买入　│　　9．98　 │　　500　　　 │　　4990　　　　　　　│
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│　　加权平均　│　　　　│　　10．29　│　　2500　　　│　　25715　　　　　　 │
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│2004年5月11日 │　分红　│　　　　　　│　　375　　　 │　　　　　　　　　　　│
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│　　加权平均　│　　　　│　　8．94　 │　　2875　　　│　　25715　　　　　　 │
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│2004年6月8日　│　买入　│　　4．39　 │　　1000　　　│　　4390　　　　　　　│
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│　　加权平均　│　　　　│　　7．77　 │　　3875　　　│　　30105　　　　　　 │
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│2004年6月14日 │　卖出　│　　4．62　 │　　—1375　　│　　6352．5(10682．42)│
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│　　小计　　　│　　　　│　　7．77　 │　　2500　　　│　　19422．58　　　　 │
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│2004年6月16日 │　买入　│　　4．39　 │　　1000　　　│　　4390　　　　　　　│
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│　　加权平均　│　　　　│　　6．8　　│　　3500　　　│　　23812．58　　　　 │
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│2004年6月21日 │　卖出　│　　4．49　 │　　—1000　　│　　4490(6800)　　　　│
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│　　小计　　　│　　　　│　　6．8　　│　　2500　　　│　　17012．58　　　　 │
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│2004年6月27日 │　分红　│　　　　　　│　　500　　　 │　　　　　　　　　　　│
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│　　加权平均　│　　　　│　　5．67　 │　　3000　　　│　　17012．58　　　　 │
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│2004年7月12日 │　买入　│　　3．2　　│　　2000　　　│　　6400　　　　　　　│
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│　　加权平均　│　　　　│　　4．68　 │　　5000　　　│　　23412．58　　　　 │
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│2004年7月12日 │　买入　│　　3．16　 │　　1000　　　│　　3160　　　　　　　│
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│　　加权平均　│　　　　│　　4．43　 │　　6000　　　│　　26572．58　　　　 │
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│2005年7月28日 │　卖出　│　　3．27　 │　　—3000　　│　　9810(13286．29)　 │
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│　　小计　　　│　　　　│　　4．43　 │　　3000　　　│　　13286．29　　　　 │
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│2005年8月5日　│　买入　│　　3．45　 │　　1000　　　│　　3450　　　　　　　│
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│　　加权平均　│　　　　│　　4．18　 │　　4000　　　│　　16736．29　　　　 │
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│2005年8月5日　│　买入　│　　3．43　 │　　1000　　　│　　3430　　　　　　　│
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│　　加权平均　│　　　　│　　4．03　 │　　5000　　　│　　20166．29　　　　 │
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│2005年8月12日 │　卖出　│　　3．48　 │　　—2000　　│　　6960(8066．52)　　│
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│　　小计　　　│　　　　│　　4．03　 │　　3000　　　│　　12099．77　　　　 │
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│2006年1月5日　│　分红　│　　　　　　│　　1140　　　│　　　　　　　　　　　│
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│　　加权平均　│　　　　│　　2．92　 │　　4140　　　│　　12099．77　　　　 │
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│2006年1月6日　│　分红　│　　　　　　│　　873　　　 │　　　　　　　　　　　│
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│　　加权平均　│　　　　│　　2．41　 │　　5013　　　│　　12099．77　　　　 │
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　　经计算，何觉敏买入均价为2．41元／股，何觉敏的投资差额损失为(买入平均价2．41元／股—基准价2．72元／股)×5013，何觉敏没有损失。因此，北海银河公司不应承担民事赔偿责任，华寅会计所因此承担连带责任。
　　4．二审定案结论
　　广西壮族自治区高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费138元，由何觉敏负担。
　　(七)解说　
　　在审理证券市场虚假陈述侵权案中，虽最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》规定了投资差额损失的计算方法，但未明确“买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格”的具体计算方式，由此产生“平均价格”的计算因理解不同而存在不同方法之情形，直接影响到投资差额损失的计算，成为法院审理此类案件的难点。本案例基本涵盖了确定投资差额损失的三种计算方法：　(1)先进先出法和算术平均法相结合。即推定先买进的股票先卖出，卖出成本以最先购得的股票价格确定，然后将与可索赔股票数量相对应的买入股票的价格进行算术平均，得出买入平均价，计算出投资差额损失。(2)加权平均法。即先计算出投资者在虚假陈述实施日至虚假陈述揭露日期间的持仓成本，再用该持仓成本除以投资者的可索赔股票数量，得出买入平均价，计算出投资差额损失。(3)移动加权平均法。即每次买入证券后，以新买进的证券成本加上原来的持仓成本，除以本次买进的数量加上原有的持仓数，其中卖出股票的成本以前一次计算所得买入平均价为计价依据，除权则按照价值不变原则，以不变的投资金额除以变化后的证券数量得出平均价格。一审法院采用的先进先出法和算术平均法相结合的计算方法，虽没有违反《规定》中关于投资差额损失计算和复权的规定，且简单而易于操作，但由于计算系以假定为前提，存在着计算的不准确性和价格反映的不完整性，不能科学反映投资者的实际损失。原告主张的加权平均法，虽考虑了投资者购买股票的成本和持股数量，比算术平均法更接近投资者的实际损失，但因该方法须将投资者在虚假陈述揭露日前买卖股票的总金额合并计算，无法避免投资者在虚假陈述实施日至虚假陈述揭露日期间卖出股票的价格、数量对买入平均价的计算之影响，也无法计算除权对股票价格的影响，从而加大投资差额损失，不能反映股票买卖的客观情况。二审法院提出的移动加权平均法，克服了上述两种方法的缺陷，具有计算准确、整体反映股票交易的现状、综合考虑提前收回成本及除权影响的优点，计算结果更加科学、客观，但计算复杂、繁琐，耗费时间和精力。因此，算术平均法和加权平均法计算简单而具有效率，移动加权平均法能全面完整反映交易过程，计算结果更公平。从促进社会和谐公平、维护证券市场交易安全的理念出发，效率应该是在公平基础上的效率，当公平与效率冲突时，公平优先，以公平促进效率、提高效率。移动加权平均法综合考虑股价变动的多种因素，最能体现证券市场股票交易的情况，计算结果更客观、科学，也最接近投资者的实际损失，从而公平正常地衡量投资差额损失，最大限度地体现公平，应为计算投资差额损失的最优选择。