臧小丽律师在3.15就投资者保护问题接受证券时报专访

宋一欣

薛洪增

臧小丽

厉健

刘国华

杨兆全 （吴比较/制图）

　　变暖中的中国投资者保护环境

　　盘点2013年以来的中国证券市场投资者保护环境，总体评价是趋于转暖。中国投资者保护的监管思路、制度顶层设计与运行框架趋于完整，渐入佳境，这将有助于使中国投资者保护事业得以推进。

　　其一，国务院发布《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》（以下简称“国九条”）。其中提出健全投资者适当性制度、健全投资者适当性制度、保障中小投资者知情权、健全中小投资者投票机制、建立多元化纠纷解决机制、健全中小投资者赔偿机制、加大监管和打击力度、强化中小投资者教育、完善投资者保护组织体系等九条意见。

　　其二，国务院出台《关于开展优先股试点的指导意见》、中国证监会发布《进一步推进新股发行体制改革意见》，提出坚持市场化、法制化取向，突出以信息披露为中心的监管理念，加大信息公开力度，审核标准更加透明，审核进度同步公开，通过提高新股发行各层面、各环节的透明度，努力实现公众的全过程监督。

　　其三，中国证监会发布《上市公司监管指引第4号—上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》，首次对上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司的承诺履行问题作出规范。

　　其四，中证投资者发展中心责任有限公司正式成立，这是继中国证券投资者保护基金有限责任公司、中国证监会投资者保护局设立后，又一件针对投资者权益保护的重大措施，有可能将成为中国投资者权益保护体系、格局和工作深化产生重要影响。

　　其五，平安证券主动推出对万福生科投资者先行补偿方案，并设立3亿元利益补偿专项基金，中国证券投资者保护基金有限责任公司成为万福生科补偿基金的基金管理人。

　　其六，中国证监会严查首次公开募股（IPO）违规与内幕交易违规。中国证监会严厉打击证券欺诈发行行为，先后有数家作为保荐机构的券商被公开点名或受到处罚。光大证券乌龙指案发生后，非常及时地对光大证券及相关责任人作出严厉、顶格的行政处罚。

　　其七，中国证券民事赔偿诉讼再次进入活跃期。如，东盛科技案全面和解；廊坊发展案部分和解；光大证券内幕交易民事赔偿案启动；佛山照明案、绿大地案等投资者积极参与诉讼。

　　从长远看，以保护投资者权益计，至少应从下述方面加以完善，这也是投资者的期盼。包括如下：其一，推动制订《投资者权益保护法》，可先行制订《投资者权益保护条例》，明确将证券市场投资者重新定位并转定义为证券市场工具或产品的金融消费者，引入惩罚性赔偿制度和集团诉讼制度。

　　其二，推动修订《证券法》中反欺诈上市条款，在现行撤销发行、撤销上市、加利息退还购股款基础上，引入机会损失与惩罚性赔偿制度；对已上市股份，不仅适用侵权法，也考虑适用物权法；对申购后卖出并亏顶者，用申购买入价补偿，若上市后买入并亏损者，应要求欺诈发行人回购。

　　其三，推动建立投资者保护协会，并通过授权或引入“诉讼担当”制度，使该协会可以直接代表权益受损的投资者起诉侵权行为人，为其追回损失。

　　其四，推动建立“证券市场投资者权益保护基金”，并完善民事赔款优先制度。

　　其五，推动建立上市公司董监事及高管人员强制保险（放心保）制度，让各类保险机构参与对证券市场侵权行为人及侵权行为的监督和制约，也使得投资者在胜诉后有财产可赔。

　　其六，推动最高人民法院全面修订证券欺诉民事赔偿诉讼司法解释，强化对地方法院在处置投资者保护案例时的协调与监督，减少同案不同判，同一条文不同理解的情况。 （宋一欣 作者单位：上海新望闻达律师事务所）

　　健全公益诉讼 为投资者找“娘家人”

　　随着资本市场深入发展，投资者的投资范围越来越广、投资品种日渐丰富，这在一定程度上令证券违法违规行为损害的利益主体更加多元化。在实践中，遭遇上市公司违规操作导致利益受损的投资者在提起民事赔偿之诉时，经常面临各类困难。作为一名专业从事为广大投资者维权的法律工作者，笔者认为，应尽快完善投资者维权途径，最大程度保护广大投资者的合法权益。

　　一、尽快制订上市公司违规违法操作行为的指导意见，明确哪些行为是侵害投资者权益的行为。

　　二、尽快制订内幕交易、操纵市场民事赔偿的司法解释，应当明确界定投资者诉讼资格、举证责任、投资损失范围、投资损失计算依据和标准等问题。现行的内幕交易、操纵市场司法解释并未涉及民事赔偿内容，因相关违法犯罪行为遭受损失的股民维权依然有难度。弥补内幕交易、操纵市场等受害者的巨大损失，仅仅追究违法者的刑事责任、行政责任是远远不够的，应当尽快配套民事赔偿司法解释，让遭受损失的股民通过法律途径得以挽回，同时给内幕交易、操纵市场违法者以必要惩戒。

　　三、研究建立证券市场的公益诉讼制度。在证券市场，虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违法行为具有危害范围广，涉及受害人多、个体损失金额小等特点，由专门的组织机构为投资者提起公益诉讼，有利于改变诉讼中双方当事人的不平等地位，帮助投资者获得赔偿，符合公益诉讼制度的价值取向。如果此建议能够被我国立法机关所采纳，对广大投资者而言，无疑为其找到了“娘家人”，使其维权更加有信心。

　　四、探索设立证券市场民事赔偿基金，为投资者止损设立最后一道防线。在证券市场上，违法行为者在违法违规操作后由于将资金转移、被勒令退市、破产重整、或根本没有偿还能力等原因，即使诉讼取得胜诉结果，违法行为人也可能因其无力支付赔偿金，而无法赔偿投资者的全部损失。所以，有必要设立证券市场民事赔偿基金。当然，该基金的募集渠道、规模、管理机构、使用原则和条件等还有待于进一步研究。

　　当然，诉讼途径毕竟是投资者的最后救济途径。如果能通过市场调节、行政手段等方式帮助投资者挽回损失，对广大投资者而言，无疑是最实惠便捷。 （薛洪增 作者单位：河北功成律师事务所）

　　自律组织：唤醒沉睡的私权

　　《国九条》提议探索建立中小投资者自律组织，完善投资者保护组织体系。“中小投资者自律组织”首次在官方正式法律文件被提出。自律组织应该具有哪些社会功能呢？首先，投资者保护和维权信息发布平台。对于市场主体发起的征集投票权、股民索赔等信息可以由投资者自律组织负责统一汇总，及时更新。为投资者积极行使《公司法》规定的累计投票制、股东代表诉讼制度、以及《证券法》规定的民事赔偿权提供便利条件。

　　其次，向中小投资者提供咨询、法律救济帮助。该自律组织可以与专业的证券期货律师建立常态化的联系，鼓励和扶持律师为投资者提供法律服务。自律组织与证券律师应当共同探索建立公益法律援助和风险代理并存的合理模式。

　　第三，对有调解意向的投资者索赔案件组织和解，调解。证券侵权民事赔偿案件大多数最终采取和解、调解的方式解决纠纷，不管是诉讼之前还是诉讼过程中，双方如都有调解意向，可以由投资者自律牵头组织双方代表进行谈判、磋商、和解。

　　第四，参与制订和起草有关投资者权益的法律、法规、部门性规章等法律文件。投资者自律组织作为投资者权益的代言人，应当开展投资者保护方面的专题研究，积极参与与投资者有关的法律文件的起草和修改。

　　第五，代表全体符合条件的投资者提起公益诉讼。新的《民事诉讼法》没有规定集体诉讼，但对公益诉讼打开了一扇门。一旦中小投资者自律组织成立，有义务行使这种职权，代表全部的受损投资者起诉索赔。不过，《民事诉讼法》要求有权提起公益诉讼的机关和组织应当由法律进行明确授权。因此，实现此功能还需要法律对中小投资者自律组织作出明确的授权。

　　第六，开展投资者风险和权益保护教育。投资者自律组织应当与证券监管机构、证券业协会、证券交易所等建立密切合作，联合各类媒体持续开展投资者教育，提高投资者的自我保护能力、权益保护意识，鼓励和支持投资者进行法律维权。 （臧小丽 作者单位：北京市盈科律师事务所）

　　行政和解勿忽视投资者权益

　　近日，证监会发言人表示，在证券期货领域开展行政和解试点工作的初步方案已经形成，正在征求有关部门意见。笔者认为，在逐步建立和完善证券行政和解机制的过程中，必须高度重视中小投资者权益。

　　目前，由于我国现行法律没有明确规定行政和解制度，国内并没有出现证券行政和解案例，但笔者认为，从2013年平安证券设立万福生科投资者专项补偿基金案、光大证券内幕交易案中，凸显中小投资者权益在证券行政和解中容易被忽视。

　　虽然平安证券向12756名万福生科投资者赔付具有重大开创意义，但不容忽视的是，在赔付方案论证、决策过程中，上万名权益受损的投资者完全没有机会参与。方案公布后，为维护投资者合法权益，上述六位维权律师曾联名发出《关于进一步完善平安证券补偿万福生科投资者方案的公开呼吁》，提出三点建议：一、网络补偿系统开放时间应延长到两年；二、补偿方案建议改为期满未发出有效指令的视为接受；三、需要修改和完善损失计算方法。

　　相比之下，震惊国内外的光大证券内幕交易案显然更适合作为证券行政和解试点案例，但遗憾的是，目前只有寥寥无几的投资者踏上遥遥无期的赔偿诉讼之路，这充分反映上市公司利益、政府部门利益和投资者权益发生冲突时，中小投资者权益往往被忽视。 （厉健 作者单位：浙江裕丰律师事务所）

　　让股东代表诉讼制度发挥实效

　　《国九条》提出支持和完善中小投资者诉讼，完善股东代表诉讼，则是其中重要组成部分。那么，如何让股东代表诉讼制度真正发挥实效呢？

　　首先，完善前置程序，明确直接诉讼条件。所谓前置程序，是指股东在提起诉讼前，必须向公司董事会、监事会或监事提出请求，要求公司提起诉讼。在相关部门怠于提起诉讼的情况下，股东才有权提起代表诉讼。我国《公司法》也规定了提起代表诉讼的前置程序。

　　《公司法》规定，股东提起代表诉讼前要先竭尽内部救济，同时规定了30日的等待期，还规定了前置程序免除的情形。但是对“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”的规定并不明确。对此应有具体的司法解释予以界定。可用列举的方式把相关情形进行明确，以增加实务中的可操作性，让中小投资者在诉讼前有较明确的把握。

　　其次，更多采用诉讼担保豁免，降低诉讼难度。诉讼费用担保制度的目的，在于抑制股东滥诉，避免恶意和不必要的诉讼对公司产生的干扰和损害。股东代表诉讼中的费用担保制度应该在保护股东权益和防止滥讼之间予以平衡。但是，担保制度过于严格，势必抬高股东代表诉讼的门槛，将广大中小股东拒之门外。

　　股东提起派生诉讼时，法院根据被告的申请，可以责令原告股东提供相应的担保。在股东代表诉讼制度中适用诉讼费用担保制度，法院要从严掌握。如果法院审查认为原告提起诉讼不具有恶意，可以豁免担保。

　　第三，采用按件收费的模式，降低诉讼的费用门槛。鉴于原告诉讼非自益的性质，为减轻原告负担，有效解决起诉难的问题，我国确有必要借鉴日本《商法典》的规定，将股东代表诉讼作为非财产案件，按件取费。我们知道，在我国诉讼中，如果按诉讼金额收费，法院诉讼收费可能在数万元甚至是几十万元；采用按件收费，收费额在几百元以内。大幅度降低诉讼费用的做法，不会导致股东滥用代表诉讼制度，《公司法》规定代表诉讼原告资格制度、诉讼前置程序制度、诉讼费用担保制度，足以预防和减少股东无理滥诉。 （杨兆全 作者单位：北京威诺律师事务所）

　　司法部门需做“最后一道防线”

　　从1996年刘中民诉渤海集团案开始，中国证券民事赔偿已经走过十余个年头。

　　法律已有明确规定，证券欺诈者需要承担民事赔偿责任，但实际操作起来困难重重。很多规定明确的法律条文，在某些地方法院成为或有或无的摆设，表现为起诉不收案，收案不立案、立案不审理、审理不判决、对共同诉讼设置种种障碍、让诉讼标的大打折扣、地方保护主义兴风作浪等。比如，按民事诉讼法的相关规定，符合起诉条件的，应当在七日内立案；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理。但某些地方法院不立案，也没有不予受理的裁定。又如司法解释规定了系统风险可以部分或者全部免除上市公司责任，某些地方法院肆意曲解，诸如美国金融危机等都成为判决股民败诉的理由。可以说，立法不完善加之地方保护主义，令众多投资者放弃维权。

　　目前，除平安证券推出对万福生科投资者先行补偿方案外，其他股民向上市公司索赔几乎是通过法院进行。显然，投资者合法权益的保护仅仅靠行政部门单方行动是无法做到的，需要立法部门、司法部门联动。作为“最后一道防线” 的法院，应该真正把保护中小投资者合法权益放在重要位置。 （刘国华 作者单位：广东奔犇律师事务所）