股东和发起人出资责任的失衡与重构

我国《公司法》对股东的出资违约责任和差领填补责任作了规定，它对保护公司、公司债权人及其他出资人的利益无疑具有积极意义，但仍有欠缺。

我国《公司法》在立法上的缺陷

第一、对虚假出资等严重违反出资义务的行为，现行公司法仅规定责令改正、罚款，构成犯罪的，追究刑事责任。我国《公司法》第206、208、209条，这些责任都只是出资人对国家所负的责任，而不是对公司、公司债权人和其他股东的责任。《公司法》对虚假出资规定的行政责任、刑事责任的比重超过民事责任，没能真正体现和贯彻股东和债权人平等保护以及民事赔偿责任优先的原则。“公司、公司债权人及其他诚实股东所受的损失并未因这些责任的承担而得到弥补”。

第二、我国《公司法》只规定在公司成立后，违反出资义务的股东必须补足出资，但由谁责令其补足出资？如其未补足对公司造成损害时，公司可否主张损害赔偿？均未作出规定，导致公司对违反出资义务的股东补资监督的动力大大降低，在一定程度上助长了虚假出资者的侥幸心理。

第三、《公司法》也未赋予公司其他股东对违反出资义务的股东以免除其股东资格的权利，即没有规定失权程序。我国《公司法》对股东资格的认定只以公司登记文件为准，即一旦工商行政管理部门签发营业执照，出资人即取得股东资格，而对其是否真实出资在所不问。而且出资人通过虚假出资骗取公司登记事实被查实后，根据我国《公司法》的规定，出资人的股东身份并不灭失。《企业年度检验办法》规定，虚假出资的股东应在30日内向企业登记主管机关交付出资。但如其到期仍不交付该怎么办？法律没有下文，如果我们在今后修订的《公司法》中明确规定违反出资义务的股东应向公司承担违约责任和丧失股东资格，就可以圆满其词，克服这一法律漏洞，防止认股人钻法律的空子。

我国《公司法》

在司法实践中的缺陷

在司法实践中，法院对虚假出资股东应当对公司的债务向债权人承担责任一类案件的判决采用这样一个原则，即在股东出资不实的情况下，如果公司没有能力向债权人清偿，法院一般是根据债权人的中请将出资不实的股东追加为被告，判令该股东在出资不实的限度内与公司承担连带清偿责任。实践中的做法虽认为股东有过错，但对过错程度的认定却是以不实出资额为限的。依照最高人民法院1994年4月公布的《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》法复1994　4号　处理。它规定“企业开办的企业己经领取了《企业法人营业执照》，其实际投入的自有资金虽与注册资本不符，但已达到了《企业法人登记管理条例实施细则》第15条第7项或其他有关法规规定的数额，并且具备了法人其他条件的，应当认定其具有法人资格。

但如果该企业被撤销或歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。”这显然是指企业在不足额出资情况下，同样可获得有限责任，其承担责任的最大范围是“实际投入的自有资金与注册资本之间的差额”，这与有限责任制的立法宗旨显然不符，无异于为虚假出资者网开一面。仔细分析，实践中的这种处理方法存在着很多不合理之处：

第一、不符合我国《公司法》中公司资本制度的立法宗旨，不利于保护债权人利益。对出资不实股东的责任仅限于出资不实的限度内，由其承担一种类似于补足出资的责任，显然是会给股东提供一种侥幸心理。即公司经营状况好的时候，股东可以用极少的出资获取有限责任，从而规避风险；而公司难以清偿债务时，股东仅仅需要“补足“出资。这种做法使得出资不实股东不但不会因为虚假出资而承担相应的责任，反而使得股东有机会用本应投入公司的资产去获取额外的利益。而对于债权人来说，由于公司的实际清偿能力低于公示的担保能力，与公司进行交易时，必然承担着额外的风险。

第二、没有体现出对违法股东的惩戒，不符合公平原则。在这一过程中，交易相对人要承担额外的交易风险。而出资不实的股东即使是恶意的，也仅仅实际承担了其应该承担的出资义务。如果没有出现公司无力清偿的情况，该股东可以利用虚假出资大大地减低自己交易中的机会成本（即设立公司的成本）。

重构现行出资责任体系势在必行

法律之所以对这两方面的问题没有得以较好解决。其深层次的原因是忽略了股东出资违约责任的设计，对此，笔者建议：

第一，应规定司追究虚假出资者责任的行使主体。我国《公司法》对公司与股东的关系言之不详，只规定在公司成立后，虚假出资之股东必须补足出资，但由谁责令其补足出资？如其未补足对公司造成损害时，公司可否主张损害赔偿？根据《企业年度检验办法》，责令虚假出资股东补足出资的权力归于企业登记主管机关，公司自身并无权责令虚假出资股东补足出资，亦不可基于其与股东的契约关系，追究虚假出资股东的违约责任。

鉴于此，笔者建议在修订《公司法》时明确规定公司追究虚假出资者责任的行使主体可规定为以下三类：股东会、董事长和监事会。当然在此过程中，也不可忽视公力干预。多层次权利主体的构建，有利于促成股东出资的真实，只有在公司存在对股东出资的内部监督的基础上，辅之以外在的公力干预，才能形成良好的出资监督与制约机制。

第二，规定违反出资义务的股东对公司债务人的责任。虚假出资行为在很多情况下是设立人合谋，这些人在公司成立以后，往往处于控制股东地位，公司能否有效行使追偿权，不无疑问。对此，应规定债权人可以代位替公司向违反出资义务的股东追偿。

第三，应赋予公司或其他股东对符合一定条件的股东予以免除其股东资格的权利，即失权程序。目前，世界各国都对失权程序进行了详细的规定，以避免出资人逃避出资责任，如德国公司法规定：“在拖延支付的情形下，可以对拖延支付的股东再次颁发一项警戒性催告，催促其在一个待定的宽限期限内履行支付，否则即将其连同应当支付的股份一并除名”。日本商法规定：“认股人未依第177条规定缴纳股款时，发起人可以规定期日，通知其在规定的期限内交纳，认股人到期仍不缴股款时，则发起人通知认股人其权利丧失。但是，通知应于该期日2周前发出。于此情形，发起人可以以其所认股份，另行募集股东”。我国需借鉴外国的成功经验，规定股东的失权程序，这一方面有利于股权平等之实现，另一方面也使虚假出资行为大为减少。

自公司出现以后，围绕注册资本有关制度的建设便一直成为各国公司立法的重要内容，可以说，注册资本制度始终是作为公司制度中的核心部分而存在的。而现行公司立法在注册资本的形成、结构等具体制度的设计上尚存缺陷，实践中虚假出资等违法现象屡禁不止，因此公司立法应加强对出资行为的规范和约束，制定完善的出资法律制度，并强化出资违约责任和资本充实责任。