一旦认定上市公司虚假陈述是由控股股东指使，那么所产生的民事赔偿责任，最好由控股股东来全部承担。如果此时由上市公司承担一部分赔偿，由于上市公司的权益不仅由控股股东享有、中小股东也享有相应部分，等于控股股东的侵权责任变相由中小股东来承担一部分，这是极不公平的

　　文/熊锦秋

　　最近东贝B股(1.460,-0.02,-1.28%)虚假陈述案获得法院受理，与以往大部分的维权案件不同，东贝B股股民除状告上市公司外，还将控股股东“东贝集团”一起送上被告席，要求东贝集团对他们的投资损失承担连带责任。笔者认为，控股股东指使上市公司虚假陈述案，其连带民事赔偿责任需要更为详细和可操作性规定。

　　事实上，艾博科技三家子公司的管理层均为东贝集团管理层成员。证监会调查显示，2006年至2011年，东贝股份向艾博科技销售商品的金额分别为1260.49万元、2978.13万元、1700.52万元、647.82万元、2361.61万元、2312.09万元；2006年至2011年，艾博科技向东贝股份销售商品的金额分别为458.53万元、2.54亿元、2.30亿元、2.92亿元、4.44亿元、4.38亿元。东贝股份未及时披露与艾博科技的关联交易，未在2006年、2007年年报中披露与艾博科技的关联关系及关联交易；2008年至2010年年报虽然有所披露，但不充分。芜湖法瑞西股东也均为东贝集团及各子公司高层管理人员的直系亲属，东贝B股也未披露有关信息及其关联交易。东贝B股股价在2007年为阶段性高点，最高约2美元，此后盘旋下跌，到2012年初为0.6美元左右,若股民此时卖出，损失惨重。2012年年底该股掀起新一轮牛市。

　　2014年9月11日，东贝B股发布了《控股股东收到中国证监会行政处罚决定书的公告》：证监会认定东贝股份未披露或未如实披露与艾博科技、法瑞西两家公司关联关系以及关联交易，控股股东东贝集团没有如实将上述信息向上市公司报告，构成《证券法》第193条第三款“控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为”，证监会对东贝集团及相关责任人员予以不同程度的行政处罚。

　　控股股东指使上市公司虚假陈述，自然应该承担相应民事赔偿责任。2003年《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第七条规定，虚假陈述证券民事赔偿案件的被告，应当是虚假陈述行为人，包括“发行人或者上市公司；发起人、控股股东等实际控制人；上市公司董监高“中介机构”等，控股股东赫然在列。第二十二条则规定，实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定，以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资人造成损失的，可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任，发行人或者上市公司承担赔偿责任后，可以向实际控制人追偿。

　　要追究实际控制人“指使虚假陈述”行为的民事赔偿责任，在实际操作中可能有这么几个问题需要解决。

　　首先，如何认定实际控制人构成“指使虚假陈述”行为。本案中，控股股东东贝集团没有如实将关联交易信息向上市公司报告。而《上市公司信息披露管理办法》规定，实际控制人应配合上市公司做好信息披露工作，且“交易各方不得通过隐瞒关联关系或者采取其他手段，规避上市公司的关联交易审议程序和信息披露义务”。由于控股股东隐瞒了相关信息，因此认定控股股东构成“指使虚假陈述”相对来说比较容易。

　　但很多时候是比较难以认定的。上市公司与控股股东是两个相互独立的民事主体，股东以其认购的股份为限对公司承担责任；上市公司信息披露是以董事会公告的形式（监事会公告除外）发布，信息披露文件都以上市公司的名义做出。上市公司虚假陈述，直接责任主体应该是董事会，显然并非任何时候都是由控股股东指使。事实上，有时控股股东只是派代言人进入上市公司董事会，控股股东派入的董事并不等于就是控股股东，有时董事也会有自己的想法，是一个独立的责任方，因此上市公司虚假陈述是否与控股股东有关系、是否由控股股东指使，就需要更为详细的认定办法。

　　其次，如何量化对控股股东指使上市公司虚假陈述的民事赔偿责任。《若干规定》规定，上市公司承担赔偿责任后再向控股股东追偿，但其追偿是按实际赔偿额全部追偿还是部分追偿，这需要进一步量化，否则没有可操作性，就会影响法律法规的贯彻执行。其实，一旦认定上市公司虚假陈述是由控股股东指使，那么所产生的民事赔偿责任，最好由控股股东来全部承担。如果此时由上市公司承担一部分赔偿，由于上市公司的权益不仅由控股股东享有、中小股东也享有相应部分，等于控股股东的侵权责任变相由中小股东来承担一部分，这是极不公平的。

　　第三个问题，如何追究控股股东“指使虚假陈述”的民事赔偿责任。《若干规定》规定上市公司承担赔偿责任后再向控股股东追偿，但上市公司由控股股东控制，上市公司可能会怠于行使追偿权，这种情况下应该怎么办？股东代表诉讼制度就显得不可或缺了。

　　《公司法》第151条规定了股东代表诉讼制度（又称派生诉讼等），若董监高有违反忠实义务的行为，或者“他人”侵犯公司合法权益，符合条件的股东可书面请求监事会或董事会向人民法院提起诉讼；若监事会、董事会拒绝提起诉讼，符合条件的股东为了公司的利益可以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。由此看来，目前股东代表诉讼制度明文规定的适格被告，包括“董监高”和“他人”，为此需要明文规定控股股东包含在“他人”范围之内。事实上，股东代表诉讼制度的发源地英国，通过“华勒斯泰纳诉莫阿案”规定，股东要发起股东代表诉讼，有个条件就是必须证明被诉方控制着公司，该制度主要针对的就是控股股东等。