在解决了立案、取证等一系列技术性难题后，立法和司法更应关注内幕交易的民事责任分配和民事赔偿规则。对于一个成熟的交易市场而言，维护交易秩序仅仅是问题的一个方面，更重要的是让这个市场的组成者———每一个投资人的利益都得到公平的保护

    法治周末记者肖莎

    两年前，黄光裕因内幕交易获刑；两年后，黄光裕内幕交易案的受害者仍未能获得应有的赔偿。

    近日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）的出台再次激起了市场对内幕交易的高度关注，业界一方面肯定了解释在内幕交易认定、取证等问题上的积极作用；另一方面，也对内幕交易民事赔偿规则的缺位表示了遗憾与担忧。

    证监会副主席刘新华在接受媒体采访时表示，去年最高法、最高检、公安部和证监会已出台了《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》，两个司法文件较好地解决了内幕交易调查认定难的问题，进一步完善了行政执法和刑事制裁的有效衔接机制，对于打击内幕交易等证券期货违法犯罪具有重要意义。

    “这个司法解释的操作性和指导性较高，基本能够解决当下办理内幕交易刑事案件中面临的查处、认定难题。”北京律师刘东根对法治周末记者说。最高人民法院公布的数据显示，截至2011年年底全国法院共审结内幕交易、泄露内幕信息犯罪案件22件，刘东根参与了其中两起案件的辩护，且在黄光裕内幕交易案中担任该案另一被告许忠民的辩护律师。

    5月27日，股民徐某等通过律师向黄光裕、杜鹃发出索赔律师函，称由于黄光裕、杜鹃的内幕交易行为使得徐某等股民在此期间购买中关村公司股票遭受经济损失，要求黄光裕、杜鹃承担赔偿责任。

    “遗憾的是，关于内幕交易民事案件处理的司法解释并未同步出台。”对证券民事赔偿极为关注的臧小丽律师在肯定内幕交易刑事案件司法解释的同时，表达了自己的失望。

    中国人民大学商法研究所所长刘俊海也认为，民事责任在保护投资者权益中具有基础性地位，甚至比刑事和行政责任重要：“民事责任可使受害者获得及时足额的赔偿，也可促使广大投资者监督内幕交易行为，减轻监管部门的监管压力。呼吁最高院尽快出台内幕交易民事责任司法解释。”

    内幕信息敏感期界定挤压两个操作空间

    这种规定有利于回击涉案人员对于购买相关股票是在内幕信息形成之前的狡辩，从而压缩内幕交易的操作空间，但同时也挤压了律师在做辩护时的可操作空间

    证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在内幕信息敏感期内，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的和情节特别严重的，将会处以刑罚。司法解释中对内幕信息知情人、非法获取内幕信息人员、内幕信息敏感期、情节严重和情节特别严重均作了解释。

    刘东根告诉记者，黄光裕内幕交易案中，“哪个时段为内幕信息敏感期”，是控辩双方争论的重要焦点，解决这个问题也是办理内幕交易案的基础。

    “内幕信息敏感期为内幕信息自形成至公开的期间。内幕信息的公开时间很好认定，就是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露的时间。但司法解释出台之前，对如何界定‘内幕信息的形成’的时间点争议较大。”刘东根告诉记者，黄光裕一案中，辩护律师认为，内幕信息敏感期的起始点应从重组方案确定之日算起，而黄光裕等人进行证券操作是在中关村上市公司重组方案尚未最终形成之前作出的；但公诉人则认为内幕信息敏感期应自中关村上市公司决定进行重组并聘请相关中介机构进行重组方案测评之日算起，这样，黄光裕等人的证券操作就是在内幕信息敏感期内作出的。

    刘东根透露，在很多内幕交易案中，不少被告都是在“证券操作是否在内幕信息敏感期”这一环节进行争论的。

    而此次关于内幕交易的司法解释对上述问题进行了明确界定：“影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。”

    中国政法大学教授、中国法学会经济法研究会常务理事李曙光认为，这种规定有利于回击涉案人员对于购买相关股票是在内幕信息形成之前的狡辩，从而压缩内幕交易的操作空间。

    “这其实也‘挤压’了律师在做辩护时的可操作空间。”刘东根笑称，不过他觉得司法解释并未细化“动议”的概念，律师可能会从这个角度进行辩护，而这或许就是司法解释的小瑕疵。

    间接证据推定缓解认定难

    把非法获取内幕信息人员范围细化，使得打击内幕交易更有针对性

    在证监会已经查处的内幕交易案中，内幕信息知情人往往并不是直接进行股票买卖的主体，相反，内幕信息知情人的亲属、朋友甚至朋友的朋友等往往是真正的股票操刀者，在举报内幕交易的人较少的前提下，这种情况无疑加大了内幕交易查处和认定的难度。

    “而且证券、期货交易具有无纸化、信息化等特点，犯罪分子往往利用互联网、3G通信等先进技术传递信息和意图，加大了事后取证的难度，导致实践中查办的内幕交易、泄露内幕信息犯罪案件数量与实发案件数量相差甚远。”最高人民法院新闻发言人孙军工说。

    一直关注内幕交易的律师吕立秋认为，司法解释中关于非法获取内幕信息人员的认定以及对“相关交易行为明显异常”的规定，加大了间接、客观事实证据的使用力度，可以有效地改变直接取证难导致的认定难的状况。

    司法解释明确了三类非法获取内幕信息的人员：一是利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等非法手段获取内幕信息的人员；二是具有特殊身份，即内幕信息知情人员的近亲属或者其他与其关系密切的人员；三是在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人员联络、接触的人员。且对于后两类人员，只要从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为被认定为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的，就应当认定为非法获取内幕信息人员。

    “把非法获取内幕信息人员范围细化，使得打击内幕交易更有针对性。”吕立秋评价道。

    而对司法解释中“相关交易行为明显异常”的规定，吕立秋更是赞赏有加。

    “以前接触过一个案子，丈夫是内幕信息知情人，妻子在内幕信息敏感期内进行了股票买卖。对二人进行查处时，问及妻子为何会在那个时间点购买那只股票，妻子表示是自己关注了股票所属行业，否认自己从丈夫那里获取了内幕信息。由于法律并未规定内幕交易的具体标准，这种情况下如果没有确切的证据证明丈夫告诉了妻子内幕信息，案子往往就进行不下去了。”吕立秋说这种情况相对较多，她早就建议用立法的形式确立内幕交易违法、犯罪中的有关推定规则，将一些明显的内幕交易情形用推定的形式确定下来，明确除非有相反的证据，内幕交易成立。

    而此次司法解释就是从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度三方面列举了“相关交易明显异常”的情况，从而帮助司法机关认定内幕交易行为。

    吕立秋认为，这种列表式的规定比较科学，标准也较明确，有了司法解释以后，面对上述提到的那个棘手的案子，可以从妻子的客观购买行为倒推其行为是否异常。

    “仅凭客观行为推定行为人的行为异常，进而认定其为内幕交易，是不是会让一些人蒙冤？”记者问及这个问题时，吕立秋等受访人认为，司法解释中对“不属于从事内幕交易”的认定则可以有效避免这个问题。司法解释规定，按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的等四种行为，不属于从事内幕交易的行为。如果被告是被冤枉的，拿出充分证据证明自己行为属于司法解释规定“不属于内幕交易行为”的一条即可。

    民事赔偿规则缺席相关诉讼无一获胜

    到现在为止因内幕交易引发的民事赔偿案件没有一起胜诉的。由于没有司法解释，法官往往以原告的损失和内幕交易之间因果关系难定、损失的计算无依据等，驳回股民的诉讼请求

    在律师界有一大批关注证券民事赔偿的律师，臧小丽就是其中之一。在平日里，她接触过很多因内幕交易而遭受损失的散户股民，也深知内幕交易对普通投资者的伤害。

    看到两高出台关于内幕交易刑事案件的司法解释，臧小丽觉得这是一个值得肯定的好事儿，但提起呼之难出的“内幕交易民事案件司法解释”，臧小丽在接受记者采访时不由地叹了口气。

    “证券法2006年就出台了，且明确规定内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。但由于司法解释一直出不来，内幕交易民事诉讼从立案到判决都面临着各种难题和尴尬。”臧小丽几乎每隔一段时间就要面对这些内幕交易民事赔偿诉讼难题。

    立案难，是内幕交易民事维权面临的第一个难题，因为立案必须满足前置程序，即法院生效判决或者证监会处罚决定，有时即便满足了前置程序，法院也不予立案。

    事实上我国并没有明确的法律法规规定，内幕交易民事案件的立案需要有前置程序，只是最高院2003年出台的关于虚假陈述民事赔偿案件审理的司法解释中规定了相关前置条件，在实践操作中内幕交易民事赔偿案件参照了虚假陈述民事案件的做法。

    业界普遍的观点是，前置程序的设置，拉长了民事维权的期限，应予废除。臧小丽手里的一个内幕交易赔偿案，内幕交易发生在2008年，证监会认定属于内幕交易用了两年多时间，到现在刚刚起诉。

    “目前的情况下设置前置程序有一定合理性，因为很多法官的金融知识不足，如果没有证监会的处罚或法院的判决，在审理民事案件时还要做事实判定，而这对很多法官来讲是能力范围之外的事情。有了前置程序，内幕交易的事实就不用争论了。”臧小丽认为，如果废除了前置程序，此类民事案件应当由案发集中的几个地区的、相关经验丰富的法院集中审理，才可避免法官知识欠缺带来的判案难题。

    不过立案难对臧小丽来说，还不是最大的问题。让她最为沮丧的是，由于没有司法解释，法官往往以原告的损失和内幕交易之间因果关系难定、损失的计算无依据等，驳回股民诉讼请求。

    “到现在为止因内幕交易引发的民事赔偿案件没有一起胜诉的。”臧小丽说，很多同行现在都不愿意接类似的民事案件了，因为这样的结果让律师们都很沮丧也没有成就感。

    但臧小丽还在坚持，她认为自己在“用悲壮的牺牲来不停地提醒各界，内幕交易民事赔偿司法解释有多么重要”。

    “应该建立完善的内幕交易民事赔偿制度，在出现内幕交易时给予蒙受巨大损失的投资者相应的补偿，这样不仅能提高内幕交易者的违法成本，更好地保护投资者的利益，相应也会激励投资者运用该制度合法保护自己的利益。”中国政法大学民商经济法学院教授王光进说。

    至于为何内幕交易民事赔偿的司法解释一直未能出台，刘俊海认为主要症结在于，客观上内幕交易的民事责任司法解释难度大，法理与技术含量高，法律储备和司法经验不足；主观上，最高法在制定司法解释时一向依赖地方法院的案例积累，最高法认为地方法院没判例，我怎么出台司法解释？而地方法院认为最高法院没司法解释，我怎么审？

    “呼吁地方法院在最高院出台司法解释之前，必须积极立案、审慎裁判。既然证券法规定了内幕交易的民事责任，法院必须兑现立法者对股民的承诺。”刘俊海说。

    建立举报奖励制度协助内幕交易查处

    证监会查处内幕交易的信息来源较少为举报，更多的是来自于证监会对券商等相关主体的突击检查和证监会股票异动监测系统的数据。应该发动包括投资者、证券公司及基金公司、上市公司、监管部门在内的社会力量进行监督

    在接受法治周末记者采访时，还有受访专家表示，即便内幕交易民事赔偿的司法解释出台了，其和内幕交易刑事案件的司法解释一起也只是解决了民事维权和内幕交易认定难的问题，但在实践中，很多内幕交易往往并不能被发现，如果不能被发现，后续的行政处罚、刑事处罚和民事赔偿就无从谈起。如何让更多的内幕交易曝光在阳光下，并让内幕交易人受到严重处罚，也是打击内幕交易工作下一步应该关注的重点。

    一位接近监管部门的人士告诉记者，证监会查处内幕交易的信息来源较少为举报，更多的是来自于证监会对券商等相关主体的突击检查和证监会股票异动监测系统的数据。

    王光进告诉记者，应该发动包括投资者、证券公司及基金公司、上市公司、监管部门在内的社会力量进行监督。

    “要通过制定举报奖励制度，发动全社会的力量，一旦发现有内幕交易的嫌疑，就向相关部门举报，以重塑资本市场的公平性和诚信度，推动资本市场长期稳定发展。在制度制定过程中，可借鉴公安机关在刑事侦查中行之有效的‘举报—保密—奖励’方式。”王光进说。

    证券业务律师、中国法学会商法学研究会理事宋一欣也一直支持建立举报奖励制度：“这样可加大对有违法违规动机的人的威慑力，你不知道你身边的哪个人什么时候就把自己举报了。可能这些举措并不能完全防止‘内幕交易’的出现，但至少压缩了违法者的活动空间。”

    宋一欣还建议借鉴美国经验对举证有重要贡献者分享违规收益。据了解，美国对举报者的奖金可达到案值的10%。

    三大内幕交易案

    1、秦宣内幕交易案——首位因内幕交易被查处的保代

    秦宣，2007年获保代资格，由东北证券指派担任西南合成重组项目的主办人。2010年9月，秦宣到西南合成参加项目协调会，成为内幕信息知情人。此后，秦宣将西南合成的重组信息提供给他人，同时自己也参与交易，共获利23万元。秦被称为证监会首度披露的，因内幕交易被查处的保荐代表人。

    2、黄光裕内幕交易案——史上金额最大的内幕交易案

    黄光裕，原国美集团董事会主席。2007年，黄光裕先后两次进行内幕交易、泄露内幕信息，成交额共计14.15亿元，账面收益3.09亿余元。

    3、李启红内幕交易案——“明星市长”的内幕交易

    李启红，原广东中山市市委副书记。其在任期间，利用自己所掌握的中山市属国有上市公司——中山公用事业集团股份有限公司(公用集团)的内幕信息，在短短三个月的时间里狂赚近2000万元人民币。

    美国的内幕交易诉讼

    美国法律中并没有具体的条文对内幕交易行为作出界定，而是交由司法部门作个案认定。

    在美国的司法体制中，对内幕交易提起诉讼的主要有三个主体：内幕交易受害人、美国证监会(SEC)以及美国司法部。

    因内幕交易而遭受损失的受害者可以向内幕交易行为人提起赔偿之诉，而内幕交易损害赔偿往往是一种“不足额赔偿”

    (disgorgement)，即交易相对方所获得的补偿仅相当于内幕交易行为人在违法交易中所获取的利益(或所避免的损失)。

    SEC提起的内幕交易诉讼多为民事诉讼，意在寻求禁令、制裁、补偿、罚金和行业禁入等针对内幕交易行为人、内幕信息提供者和接受者的惩戒或补偿措施。

    此外，经纪商、投资顾问和其他“控制”人员(如监管人员、分支机构经理、上市公司行政主管等)有义务监测内幕交易行为，如果其未能对其职员的内幕交易行为有所察觉，也要承担相应的罚金。

    美国司法部也经常以内幕交易为由提起政府诉讼，美国司法部部长的角色则是追究违法者的刑事责任。在过去二十年间，内幕交易违法行为数量剧增，被追究刑事责任的罪犯人数也在不断增加